读书人

2008国家司法考试 国际法国际私法备考

发布时间: 2008-10-01 01:33:39 作者: 3come

一、国际不法行为的构成要素

国际不法行为的构成要素有两个:1.主观要素,指该行为可归因于国家而成为该国的国家行为;2.客观要素,指该行为违背了国家应承担的国际义务。

1.国际不法行为可归因于一国而成为该国国家行为的情况有以下几种:1.国家机关的行为。行使国家职能的一切机关,不论行使立法、行政、司法或其他任何职权,不论在国家组织中具有何种地位,其以国家机关的资格从事的行为即为该国的国家行为。2.经授权行使政府权力的其他实体的行为。国家地方政治实体机关的行为,或经国内法授权行使政府权力的其他实体机关的行为,在该机关职权或授权范围内,是该国的国家行为。3.国家官员的行为。经法律授权或经特别任命,在国家机关中担任一定的职务,拥有一定职权,在某种程度上代表国家身份的官员行为。4.在一国指示、指挥或控制之下实际上代表该国行事的一个人或一群人的行为。5.别国或国际组织交与东道国支配的机关的行为。一国或国际组织将某个机构交与东道国支配,则在行使该支配权范围内的行为,视为该东道国的国家行为。6.上述可归因于国家行为的国家机关和国家授权人员的行为,一般地也包括他们以此种资格执行职务内事项时的越权行为或不法行为。7.叛乱运动机关的行为。不视为该国的国家行为,但正在组成新国家的叛乱运动的行为,将被视为该新国家的行为。8.一个行为可以归因于几个国家时,相关国家对于其各自相关的行为承担单独或共同责任。

除上述代表国家行事的人的行为外,其他人的行为不是国家行为,国家对代表国家行事的人的行为以外的行为不承担国家责任。但是,对于某些特定人员,如国家元首、政府首脑、外交部长及外交使节等,由于这些人在对外交往中的特殊地位及享有的特权与豁免,除非特别说明,国家一般应承担相关的国家责任。

另外,私人或私人团体对外国或外国人造成不法侵害,且该不法侵害是由于国家的失职造成、或国家对该行为进行纵容,则可能引起国家对其失职或纵容行为的国家责任,即国家的间接责任。

2.构成国际不法行为的另一个要素是该行为是违背国际法义务的行为。一国违背国际法义务是指一国行为不符合对其有效的国际义务的要求,不论其所承担的该国际义务来源于条约、国际习惯或是国际法的其他渊源。

一国对国际义务的违背包括主动违背有关国际法规则的积极作为,也包括对应履行的国际义务不履行的消极不作为。二者都构成对义务的违背。另外,以所违背的国际义务的性质为标准,又可分为对一般国际义务的违背和对保护国际社会根本利益至关紧要的义务的违背,前者称为国际不法行为,后者称为国际罪行。因此,国家不法行为包括国际不法行为和国际罪行两类。

二、外交保护的条件和范围

1.国家行使外交保护权的三个条件:(1)一国国民权利受到侵害是由于所在国的国家不当行为所致;(2)受害人自受害行为发生起到外交保护结束的期间内,必须持续拥有保护国国籍;(3)在提出外交保护以前,受害人必须用尽当地法律规定的一切可以利用的救济措施。

2.外交保护的范围:外交保护原则上适用于一国的国家行为已经或必将侵害外国人合法权益的各种事项。国家对本国公民实行外交保护的情况主要有:(1)本国公民在外国被非法逮捕或拘禁;(2) 本国公民的财产或利益被非法剥夺;(3) 本国公民受到歧视性待遇;(4) 本国公民被"拒绝司法"等情况。

  三、条约对第三国的效力

条约的效力来自缔约国对条约效力的接受。条约只能适用于缔约国之间,对第三国不产生拘束力。"条约不拘束第三国"是公认的国际法准则。"条约不拘束第三国"原则不是绝对的,条约在特定条件下对第三国也产生效力。条约对第三国的效力问题,《维也纳条约法公约》作了规定:

1.若一个条约有意为第三国创设一项义务,必须经第三国以书面形式明示接受,才能对第三国产生义务。国际实践中,曾出现过个别条约为第三国创设义务的情况。例如:《联合国宪章》规定,非联合国的会员国有遵守宪章相关原则的义务。

2.当一个条约有意为第三国创设一项权利时,原则上仍应得到第三国的同意。但如果第三国没有相反的表示,应推断其同意接受这项权利,不必以书面形式明示接受。

3.当一个条约有意为第三国创设一项义务时,该项义务一般必须经条约各当事国与该第三国的同意才能被取消或变更。  

  四、解决国际争端的强制方法

传统的国际法将国际争端的解决方法分为两大类:强制的方法和非强制的方法。强制方法是指争端一方为使他方同意其所要求的对争端的解决和处理,单方面采用的带有某些强制性的措施和方法。主要有以下几种:

1.报复。报复是指遭到国际不法行为侵害的国家采取相应措施,对加害国采取类似非法手段迫使对方停止其不当行为或为其不当行为造成的损害提供赔偿。现代国际法中,报复被认为是一种对不法行为的对抗,因而在符合必要和比例以及其他国际法规则的前提下,仍然可以使用。报复可以采用多种方式,包括停止执行某些条约;扣押对方船只和财产;实行贸易禁运等。

2.反报。反报是指一国对于他国的不礼貌、不友好但不违法的行为,采取相同或相似的不礼貌、不友好但不违法的行为予以回报。

3.平时封锁。平时封锁是指和平时期一国的海军对另一国的海岸进行封锁,禁止有关船只的出入。当今,平时封锁只能作为由安理会决定的,维持或恢复国际和平与安全所必要时采取的一种措施,而不能是一种国家为解决争端而采用的合法方式。

4.武装干涉。武装干涉是指第三国擅自或片面介入其他国家间的争端,并强迫按照干涉国的方式解决争端。这种方式在现代国际法中,也不能被认为是合法的。

  注意:报复是针对非法行为的,反报是针对不友好行为的,一旦加害国停止了其受对抗的行为,反报或报复应立即停止。根据和平解决国际争端的国际法基本原则,反报和报复带有某种强制性,作为争端解决方式是不被提倡或限制采用的。在国际实践中,反报或报复这两种解决国际争端的方法仍经常被使用,在不违背国际法原则和相关规则的条件下,国际法并未禁止其作为对抗措施。


3COME考试频道推荐关键词:回报

  五、外国人民商事法律地位

外国人的民商事法律地位是指外国人在内国享有民商事权利和承担民商事义务的资格和状况。外国人的民商事法律地位可以分为两部分:一是各国依据本国的国情、政策和公共利益,在国内法中直接对外国人的民事法律地位作出实体规定,赋予外国人在一定范围内的民事权利,要求外国人承担与享有的权利相对应的义务;另一部分是各国通过冲突规范间接规定外国人在内国所享有的各项民事待遇。

(一)国民待遇

国民待遇,又叫平等待遇,指内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同,也就是说,在同等的条件下外国人和内国人所享有的权利和承担的义务相同。在国际民商事领域内,国民待遇意味着内国给予外国人与本国公民相同的民商事权利,但相同的民商事权利并不是相等的民商事权利,外国人在内国不能与内国人享有完全相同的民商事权利。各国给予外国人国民待遇的范围一般限于公民的人身权、诉讼权、申请发明专利权、商标注册、版权及民事诉讼权利等方面,不包括政治上的权利和法律上不允许外国人享有的特殊权利。并且,在国民待遇下,外国人在一国境内应该服从该国的管辖,不能享有优于该国国民所享有的待遇。

从目前的实践来看,国民待遇一般都是互惠的国民待遇,即内国给予外国人以国民待遇要以该外国人所属国也给予该内国的国民以国民待遇为条件。

(二)最惠国待遇

最惠国待遇是指给惠国给予受惠国的待遇和优惠,不低于或不少于给惠国已经给予或将来给予任何第三国的待遇和优惠。最惠国待遇是以给惠国给予第三国的待遇和优惠为标准来决定给予受惠国的待遇和优惠的,而国民待遇是以给予本国人的待遇为标准确定给予外国人的待遇的。

从目前的实践来看,各国相互给予的最惠国待遇一般都是互惠的、无条件的最惠国待遇,最惠国待遇的给予必须以条约为基础,这与国民待遇的给予是不同的。随着世界多边贸易体制的建立,最惠国待遇也从双边走向多边。

但在某些情况下,一国可以不把给予第三国的优惠提供给缔约对方。这些例外一般包括:(1)一国给予邻国的特权和优惠;(2)边境贸易和运输方面的特权和优惠;(3)有特殊的历史、政治、经济关系的国家之间形成的特定的特权与优惠;(4)经济集团内部各成员国相互给予对方的特权与优惠。

(三)优惠待遇

优惠待遇是指一国为了某种目的给予外国及其自然人和法人以特定的优惠的一种待遇。优惠待遇一般是就特定事项或方面给予外国或外国人的优惠,这种优惠待遇的给予一般要在国内立法或国际条约中加以规定。

优惠待遇不同于国民待遇、最惠国待遇。国民待遇是概括性地给予外国人同本国人相同的待遇;而优惠待遇强调的是在特定领域的特定事项上给予外国人优惠,一般比较具体,其适用结果可能会造成外国人在某一特定事项上优于本国人享有的待遇。另外,外国人可以直接通过所在国的国内法和相关条约取得优惠待遇,而外国人只有间接地借助最惠国待遇条款才能在给惠国享受最惠国待遇。

(四)不歧视待遇

不歧视待遇是指一国与另一国约定,对方不把对其他国家没有加予的限制或者是仅对个别国家加予的限制加在自己的身上,从而使自己处于比一切或大多数国家更不利的地位。不歧视待遇制度是歧视待遇的对称,歧视待遇是指一国给予另一特定外国自然人、法人的民事权利,低于给予其他外国人的一般权利。WTO也正是通过最惠国待遇制度与国民待遇制度的确立来体现非歧视待遇这一基本原则的。 

六、反致的概念和类型

(一)直接反致

直接反致,即狭义的反致,是指对某一涉外案件法院依照本国的冲突规范本应适用外国法或外域法,而该外国法或外域法的冲突规范却指定此种法律关系应适用法院地法,结果法院适用了法院地法。

(二)转致

转致是指对涉外某一案件,甲国或甲地区法院根据本国或本地区的冲突规范指定应适用乙国或乙地区的法律,而乙国或乙地区的冲突规范指定应适用丙国或丙地区的法律,结果是甲国或甲地区适用了丙国或丙地区的法律。

(三)间接反致

间接反致是指对某一涉外案件,甲国或甲地区的法院根据本国或本地区的冲突规范指定应适用乙国或乙地区的法律,但依乙国或乙地区的冲突规范的指定应适用丙国或丙地区的法律,而依丙国或丙地区的冲突规范的指定却应适用甲国或甲地区的法律,结果甲国或甲地区的法院适用了本国的实体法。

(四)完全反致

完全反致又叫双重反致,这是英国冲突法中的一种独特做法,所以也叫"英国反致学说",是指英国法院的法官在处理某一案件时,如果依英国法应适用某一外国法时,应假定将自己置身于该外国法律体系,像该外国法官依据自己的法律来裁断案件一样,再依该外国对反致所持的态度,决定最后应适用的法律。由于完全反致强调像外国法院那样处理反致问题,故又被称为"外国法院理论"。完全反致是英国法院于1926年审理安妮斯勒案中确立的。

(五)包含直接反致的转致

这种情形是指,对某一案件甲国或甲地区的法院根据本国或本地区的冲突规范指定应适用乙国或乙地区的法律,而依乙国或乙地区的冲突规范的指定应适用丙国或丙地区的法律,但丙国或丙地区的冲突规范反向指定应适用乙国或乙地区的法律,最后甲国或甲地区的法院适用乙国或乙地区的实体法律处理了案件。这种情况是转致的一种特殊情形,有少数国家对这种情况作出了规定。

七、中国关于涉外离婚的规定

对于涉外离婚案件的管辖权,《民事诉讼法》第22条、第23条第1款规定,只要被告在我国有住所或居所,我国法院就有管辖权;同时,对于被告不在我国境内居住的离婚案件,如原告在我国境内有住所或居所,则原告住所地或居所地法院也有管辖权。

根据《民通意见》规定,我国法院在以下情况下对涉外离婚案件也有管辖权:(1)在国内结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由婚姻缔结地或一方在国内的最后居所地人民法院管辖。(2)在国外结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提起离婚诉讼的,由一方原住所地或在国内的最后住所地人民法院管辖。(3)中国公民一方定居国外,一方居住在国内,无论哪一方向人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地人民法院都有管辖权。如国外一方在居住国法院起诉,国内一方向人民法院起诉的,受诉人民法院有管辖权。(4)中国公民双方在国外但未定居,一方向人民法院起诉离婚的,应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。

《民法通则》第147条规定,离婚适用受理案件的法院所在地的法律。《民通意见》第188条规定:"我国法院受理的涉外离婚案件,离婚以及因离婚而引起的财产分割,适用我国法律。认定其婚姻是否有效,适用婚姻缔结地法律。"


3COME考试频道推荐关键词:优惠 裁断

  八、中国关于国际民事案件管辖权的规定

1.普通地域管辖。我国《民事诉讼法》采用原告就被告原则,凡是涉外民事案件中的被告住所地在我国,我国法院就有管辖权。如果被告的住所地与经常居住地不一致,只要其经常居住地在我国领域内,我国法院也有管辖权。但对于不在我国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼,可以由原告住所地或经常居住地的我国法院管辖。

2.特别地域管辖。对在我国领域内没有住所的被告提起的有关合同或者其他财产权益纠纷的诉讼,如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内,或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产,或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。

3.专属管辖。(1)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;(2)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖;(3)因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。(4)因在我国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,由我国人民法院管辖。

根据《民诉意见》第305条规定,属于我国人民法院专属管辖的案件,当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖,但协议选择仲裁裁决的除外。

4.协议管辖。涉外合同或财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系地点的法院管辖。选择我国法院的不得违反我国法律有关级别管辖和专属管辖的规定。

5.默示接受管辖或推定管辖。涉外民事诉讼的被告对我国法院的管辖权不提出异议,并应诉答辩的,视为承认我国法院有管辖权。

6.遵守国际条约的规定。目前我国参加的涉及管辖权的条约主要有:《统一国际航空运输某些规则的公约》和《国际油污损害民事责任公约》等。如果我国法律规定与公约的规定有不同的,除我国声明保留的条款外,应优先适用公约的规定。

7.关于涉外民商事案件的集中管辖。具体参见《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》。

九、几种主要贸易术语

根据2008年司法考试大纲的要求,应当掌握FCA、FOB、CIF和CFR四种贸易术语。

(一) FCA(货交承运人)

FCA术语指卖方只要将货物在指定地点交给由买方指定的承运人,并办理了出口清关手续,即完成交货。该术语适用于各种运输方式,包括多式联运。"承运人"指在运输合同中承诺通过铁路、公路、空运、海运、内河运输或联合方式履行运输或由他人履行运输的任何人。

1.交货:交货地点的选择对在该地点装货和卸货的义务会产生影响。如在卖方所在地交货,则卖方应负责装货,如在其他地点交货,则卖方可以在自己的运输工具上完成交货,而不负责将货物从自己的运输工具上卸下再交货。2.风险转移:货物的风险在交货时转移。3.卖方义务:提供货物和单据;办理出口手续;在指定的地点和约定的时间将货物交付给买方指定的承运人或其他人;承担交货以前的风险和费用。4.买方义务:支付货款;办理进口手续;订立运输合同并承担运费;承担交货以后的风险和费用,包括办理保险。

(二)FOB(船上交货)

FOB术语指当货物在指定的装运港越过船舷,卖方即完成交货,货物的风险自越过船舷转移。此术语适用于海运或内河运输,在采用滚装船和集装箱运输的情况下,船舷已失去了其意义,因此,《2000年国际贸易术语解释通则》建议使用FCA贸易术语。FOB术语后标出的是装货港的名称,如FOB汉堡,表明该批货物的装货港是汉堡。

1.FOB在合同中的表述:货物名称 单价 FOB 装运港。2.价格构成:货物的成本 货物从产地运到装运港装上船的费用。3.交货:卖方须在指定日期或期限内,在指定的装运港,依该港习惯方式将货物交至买方指定的船上。4.风险转移:货物的风险从装运港越过船舷起由卖方转移给买方。5.卖方义务:提供符合合同规定的货物及单证;办理出口手续;在装运港将货物装上买方指定的船舶并通知买方;承担货物在装运港越过船舷前的风险和费用。6.买方义务:支付货款并接受卖方提供的单证;办理进口手续;租船或订舱并将船名和装货地点及时间给予卖方充分通知;承担货物在装运港越过船舷后的风险和费用。

(三)CIF(成本、保险费加运费)和CFR(成本加运费)

CIF术语指在装运港当货物越过船舷时卖方即完成交货。但卖方须支付将货物运至指定目的港所需的运费,并办理运输中的保险。此贸易术语适用于海运及内河运输。与FOB不同,CIF术语后标明的是卸货港的名称,如CIF大连,表明该批货物的卸货港是大连。

CFR术语指在装运港货物越过船舷卖方即完成交货,卖方须支付将货物运至指定目的港所需的运费。但货物的风险是在装运港船舷转移的。该术语适合于海运或内河运输。

CIF:成本加保险费加运费(指定目的港)

1.CIF在合同中的表述:货物名称 单价 CIF 目的港。2.价格构成:货物的成本 运输 保险费。3.交货:卖方必须在装运港,在约定日期或期限内,将货物交至船上。4.风险转移:货物的风险在装运港船舷由卖方转移给买方。5.卖方义务:提供符合合同规定的货物和单证;办理出口许可证及其他货物出口手续;订立运输合同,将货物运至指定目的港并支付运费;办理货物的保险并交纳保险费;承担在装运港货物越过船舷前的风险和费用。6.买方义务:支付货款并接受卖方提供的单证;取得进口许可证并办理进口手续;承担在装运港货物越过船舷以后的风险和除运费和保险费以外的费用。

  十、《联合国国际货物销售合同公约》的适用范围

依公约第1条的规定:本公约适用于营业地在不同国家的当事人订立的货物销售合同;(a)如果这些国家是缔约国;或(b)如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。此条包含下列几点内容:

1.适用公约的货物销售合同。(1)公约只适用于国际货物销售合同,国际因素以当事人的营业地位于不同国家为标准,而不考虑当事人的国籍。如果当事人有两个以上营业地时,依公约第10条的规定,应以与合同及合同的履行关系最密切的营业地为其营业地。如果当事人没有营业地,则以其惯常居住地为准。(2)依国际私法规则的扩大适用,依(a)款的规定,本来公约只适用于双方营业地所在国均为缔约国的情况,双方均不位于缔约国或只有一方位于缔约国均不适用公约。而依(b)款的规定,即使双方或一方的营业地不在缔约国,但只要依国际私法规则应适用缔约国的法律,则适用公约。公约允许对此项扩大适用进行保留。我国加入该公约时即对此进行了保留。

2.不适用公约的合同。并非所有的国际货物销售合同都适用公约,公约在第2条和第3条对不适用公约的合同分别进行了规定,公约第2条是从合同的种类上排除了六种不适用公约的合同:(1)购买供私人、家人或家庭使用的货物销售;(2)以拍卖的方式进行的销售;(3)依法律执行令状或其他令状的销售;(4)公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售;(5)船舶、船只、气垫船或飞机的销售;(6)电力的销售。

3.公约未涉及的法律问题。公约并没有对所有涉及国际货物销售的法律问题均进行规定,公约的规定仅限于因合同而产生的双方的权利义务关系问题。公约没有涉及的法律问题主要有:(1)公约不涉及有关销售合同的效力或惯例的效力问题。(2)公约不涉及销售合同对所售出的货物的所有权转移问题。(3)公约不涉及卖方对货物引起的人身伤亡的责任问题。


3COME考试频道推荐关键词:卸货 贸易术语 目的港 批货 保险

  十一、我国海洋货物运输保险的主要险别

主要险别指可以独立承保,不必附加在其他险别项下的险别。中国人民保险公司海洋运输货物保险的主要险别有三种,即平安险、水渍险和一切险。

1.平安险。平安险的英文意思为"单独海损不赔"。其责任范围主要包括:(1)被保险货物在运输途中由于恶劣气候、雷电、海啸、地震、洪水等自然灾害造成的整批货物的全部损失或推定全损。(2)由于运输工具遭受搁浅、触礁、沉没、互撞、与流冰或其他物体碰撞以及失火、爆炸等意外事故造成货物的全部或部分损失。(3)在运输工具已经发生搁浅、触礁、沉没、焚毁等意外事故的情况下,货物在此前后又在海上遭受恶劣气候、雷电、海啸等自然灾害所造成的部分损失。(4)在装卸或转运时由于一件或数件整件货物落海造成的全部或部分损失。(5)被保险人对遭受承保责任内危险的货物采取抢救、防止或减少货损的措施而支付的合理费用,但以不超过该批被救货物的保险金额为限。(6)运输工具遭遇海难后,在避难港由于卸货所引起的损失以及在中途港,避难港由于卸货、存仓以及运送货物所产生的特别费用。(7)共同海损的牺牲、分摊和救助费用。(8)运输合同中订有"船舶互撞责任"条款,根据该条款规定应由货方偿还船方的损失。

"实际全损"指保险标的发生保险事故后灭失,或者受到严重损坏完全失去原有形体、效用,或者不能再归被保险人所拥有的损失状态。"推定全损"指货物发生保险事故后,认为实际全损已经不可避免,或者为避免发生实际全损所需要支付的费用与继续将货物运抵目的地的费用之和超过保险价值的损失状态。"共同海损"是指在同一海上航程中,船舶、货物和其他财产遭遇共同危险,为了共同安全,有意地和合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲,支付的特殊费用。"单独海损"指货物由于意外造成的部分损失。

注意:共同海损和单独海损的区别在于:首先,共同海损所涉及的海上危险应该是共同的,必须涉及船舶及货物共同的安全;而单独海损中的危险只涉及船舶或货物中一方的利益。其次,共同海损有人为的因素,是明知采取措施会导致标的的损失,但为共同的安全仍有意采取该措施而引起的损失;而单独海损则纯粹是意外事故造成的标的的损失,无人为的因素。再次,共同海损的损失由于是为大家的利益而牺牲的,所以应由受益的各方来分摊,而单独海损的损失则由单方来承担。

2.水渍险。该险的责任范围除平安险的各项责任外,还负责被保险货物由于恶劣气候、雷电、海啸、地震、洪水等自然灾害所造成的部分损失。

3.一切险。该险除包括水渍险的责任范围外,还负责赔偿被保险货物在运输途中由于外来原因所致的全部或部分损失。外来原因指偷窃、提货不着、淡水雨淋、短量、混杂、玷污、渗漏、串味异味、受潮受热、包装破裂、钓损、碰损破碎、锈损等原因。

  十二、UCP600的重大改变

1.议付的定义。UCP600明确了议付是对票据及单据的一种买入行为,并且明确是对受益人的融资--预付或承诺预付。定义上的改变承认了有一定争议的远期议付信用证的存在,同时也将议付行对受益人的融资纳入了受惯例保护的范围。

2.新增的融资许可。UCP600还明确了开证行对于指定行进行承兑、作出延期付款承诺的授权,同时包含允许指定行进行提前买入的授权。这项规定旨在保护指定行在信用证下对受益人进行融资的行为。

3.拒付后对单据的处理。UCP600细化了拒付电中对单据处理的几种选择,其中包括一直以来极具争议的条款:"拒付后,如果开证行收到申请人放弃不符点的通知,则可以释放单据。"加入这一条款主要是考虑到受益人提交单据最基本的目的是获得款项,因此可以推定,如果申请人同意放弃不符点并支付,对受益人利益不会造成根本性的损害。特别是当受益人明知单据存在不符点,依然要求指定行向开证行寄送单据的情况下,隐含了其希望申请人接受不符点并支付款项的意愿。

4.单据处理的天数。开证行、保兑行、指定行在收到单据后的处理时间,在UCP500中规定为"合理时间,不超过收单翌日起第7个工作日",而在UCP600中改为了"最多为收单翌日起第5个工作日"。首先,"合理时间"这一概念不复存在。当前业务中,经常出现处理时间是否"合理"的争议,这一概念受到当地行业惯例的影响,而一旦诉诸法律,还受到法官主观判断的影响。UCP600把单据处理时间的双重判断标准简化为单纯的天数标准,使得判断依据简单化。其次,关于最长时限的缩短,总体来说对受益人更为有利。从进口商方面考虑,头寸调拨时间变短,特别是授信开证的公司,如果其内部手续繁杂,将可能会影响及时支付。当开证行发现不符点后,其与申请人接洽的时间相应变短;而如果出现交单面函指示不清等问题,与交单行的联系时间也受到压缩。因此,银行、公司各个环节的操作人员都要更加富有效率。对于出口商而言,在新的规定下有望更早收到头寸。

5.转让信用证。转让信用证最大的变化在于UCP600明确了第二受益人的交单必须经过转让行。此条款主要是为了避免第二受益人绕过第一受益人直接交单给开证行,损害第一受益人的利益;同时,这条规定也与其他关于转让行操作的规定相匹配。

UCP600相比UCP500还有一个重要的条款改变,旨在保护没有过错的第二受益人。鉴于围绕转让信用证的争议很多,国际商会发布过一份专门针对转让信用证的指南,其中包含这样的规定:当第二受益人提交的单据与转让后的信用证一致,而因第一受益人换单导致单据与原证出现不符时,或者简单说单据不符仅由第一受益人造成时,转让行有权直接提交第二受益人的单据给开证行。这项规定保护了正当发货制单的第二受益人利益,剥夺了不当作为的第一受益人赚取差价的权利。

6.UCP600对UCP500条款的删除

UCP500中以下条款所规定的内容由于过时或超出UCP的范围等原因被删除:第5条开立/修改信用证的指示;第6条可撤销与不可撤销信用证;第8条信用证的撤销;第12条不完整或不清楚的指示;第14条f款关于凭保议付的规定;第30条运输行签发的单据;第33条a、b、c款运费到付/预付运输单据;第38条其它单据;第42条c款关于信用证有效期的模糊规定;第46条a款有关"装运"的解释。


3COME考试频道推荐关键词:保险金 承保 发货 付款 出口
读书人网 >司法考试

热点推荐