洪道德老师编著的刑事诉讼法笔记，对考试复习很有帮助。

第四章 管 辖
立案管辖——审判管辖
它要解决两个大问题，一个是刑事案件发生后应当由公检法中的哪一家来追究受理，第二个要解决的问题是案件进入审判程序应当由哪个人民法院来进行第一审，前一个问题在理论界被叫做立案管辖，后一个问题在理论界叫做审判管辖，分别构成第四章的第一节和第二节的标题。

第一节　立案管辖
[内容指导]
我们先看公检法机关在受理案件上的分工，刑事诉讼法第18条一共有3款，第一款规定刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。在前面学习中，我们已经知道，公安机关在刑事诉讼当中，行使的是侦查权力，处在侦查机关的地位上，那么很自然，刑事案件的侦查工作要由公安机关来进行。通过第18条第1款我们可以看到，刑事案件从程序上被分为需要侦查和不需要侦查两类，绝大多数需要侦查，需要侦查的案件原则上由公安机关进行。但是，也有例外情况，也就是有一部分案件的侦查工作不是由公安机关来进行的，有哪些呢？刑事诉讼法第4条规定，危害国家安全的案件由国家安全机关负责办理，但实际上，现在国家安全机关只负责办理间谍案件，也就是间谍案件由国家安全机关直接受理。刑事诉讼法第225条第1款规定，军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使侦查权。发生在军队内部刑事案件究竟包括哪些具体的犯罪案件，立法没有具体规定，司法解释没有出台，我们没法掌握，知道有这样的案件就行了。刑事诉讼法第225条第2款规定，对罪犯在监狱内犯罪的案件由监狱进行侦查。可见，由监狱直接受理的案件必须具备两个条件：第一点是犯罪主体是在监狱服刑的罪犯，第二点是犯罪地点是在监狱里。再有一个特殊规定根据刑事诉讼法第18条第2款由人民检察院直接受理的案件。总而言之，需要侦查的刑事案件减去国家安全机关、军队保卫部门、监狱还有人民检察院受理的案件以外，剩下的都由公安机关立案侦查。
下面是人民检察院直接受理的案件范围，根据第18条第2款的规定一共有四类，第一类是贪污贿赂犯罪案件，高检规则说具体指的就是刑法分则第八章，一共有12罪名，可以直接看刑法分则第8章以及高检规则第8条的规定。
人民检察院直接受理的第二类案件是国家工作人员渎职犯罪，高检规则说指的就是刑法分则第九章规定的渎职罪，一共有34个罪名。关于第二类案件有个情况在这里说明一下，刑事诉讼法规定的犯罪主体是国家工作人员，而刑法分则第九章规定的犯罪主体是国家机关工作人员，这两者之间虽然不一致但没矛盾，因为国家机关工作人员的概念范围要小于国家工作人员的概念范围，刑法总则对国家工作人员的范围有具体规定，而国家机关工作人员到目前为止立法和司法上还没有给出具体范围，大家比较一致的看法认为国家机关工作人员中的国家机关指的是以下五个部分，第一是权力机关，第二是行政机关，第三是司法机关，司法机关包括人民检察院在内，第四是军事机关，第五是党务部门，包括中国共产党的组织、8个民主党派还有政治协商会议，在这5个机关里从事公务的人员就是国家机关工作人员，很显然这概念小于刑法规定的国家工作人员的范围，这是第二类案件。
检察院直接受理的第三类案件是国家机关工作人员利用职权实施的下列涉及公民人身权利和民主权利的案件，这类案件刑事诉讼法第18条第2款直接点出具体有4种，高检规则补充3种，合在一起是7种，即非法拘禁案、非法搜查案、刑讯逼供案、暴力取证案、体罚虐待被监管人案、报复陷害案、破坏选举案。有一个地方要注意，就是七种案件其中的4种案件，即刑讯逼供案件、暴力取证案件、虐待被监管人案件、报复陷害案件，从犯罪构成要件上来讲，已经包括了国家机关工作人员利用职权实施这个要求，因此，如果出了这样的题目，我们要做出正确的选择，比如，考选择题，考题这么出：下列案件当中哪些由人民检察院直接受理，给出4种案件，一是非法拘禁案件，二是暴力取证案件，三是破坏选举案件，四是报复陷害案件，这样的考题，我们既不能把4个全选上，也不能说此题无答案，结合刑事诉讼法、刑法的规定，其中的暴力取证案件还有报复陷害案件是应当选中的，因为这两种案件犯罪主体只能是国家机关工作人员，所以这地方得注意，就检察院直接受理案件的范围可能出题的，刚才讲的这是一个，或是前面讲到的贪污贿赂案件都包括在里面，也要注意一下。
前面3类案件，都有明确的范围，那么刑事诉讼法考虑到实际情况的复杂性，也考虑到人民检察院法律监督机关的这种地位，所以后面又给了检察院在立案问题上的一个特殊的权力，除了前面的案件以外，其他案件只要具备法定的4个条件，人民检察院仍然可以直接受理。第一个条件必须是国家机关工作人员利用职权实施的，第二个条件必须是重大犯罪案件，第三个条件必须是需要由检察院直接受理，也就是说这种案件由其他侦查机关受理不方便，第四个条件是经过省级或省级以上检察院决定。关于这项特殊权力如何行使，高检规则有具体要求，这里面有三个点。第一点，下级检察院如果认为需要动用特殊权力这个弹性规定，必须把这个请求一级一级报到省级检察院进行决定，实行的是层报制度，不得跨级也不能自行决定。第二点，不论是下级检察院还是省级检察院围绕这个特殊权力进行的活动，都要通过本院的检察委员会来形成，也就是说要动用这个特殊权力，其决定权不在检察员手里，也不在检察长手里。第三点，注意省级人民检察院在接到这种请求之后必须在10天之内进行讨论并作出结论。这是关于检察院直接受理的案件。下面就是刑事诉讼法第18条第3款人民法院直接受理的案件范围。第3款规定自诉案件由人民法院直接受理，也就是说人民法院能够直接受理的这个案件就叫做自诉案件，那么这个自诉案件具体包括哪些范围，第18条没有具体规定，这样我们需要到后面看第170条，第170条把人民法院直接受理的自诉案件分为3个部分，第一部分是告诉才处理的案件，告诉才处理的案件本身又包括哪些案件，这个就需要到刑法里去寻找，一共有4个，即刑法第246条第1款的侮辱诽谤案、第25l条第1款的暴力干涉婚姻自由案、第260条第1款的虐待案、第270条的侵占案。自诉案件第二个部分指的是被害人有证据证明的轻微刑事案件，刑事诉讼法没有规定这类案件的具体范围，是由六部委规定明确的，一共有8个：故意伤害案(轻伤)，重婚案，遗弃案，妨害通信自由案，非法侵入他人住宅案，生产、销售伪劣商品案(严重危害社会秩序和国家利益的除外)，侵犯知识产权案(严重危害社会秩序和国家利益的除外)，属于刑法分则第4章、第5章规定的，对被告人可以判处3年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件。考虑到被害人不一定有证据证明，因此六部委规定进一步明确规定，属于在该8个案件范围之内的，如果被害人直接向人民法院起诉，人民法院应当依法受理。对于其中证据不足，可由公安机关受理的，人民法院应当移送公安机关立案侦查。如果被害人向公安机关控告，公安机关应当受理。我们要注意，不是说这8种案件对于被害人来讲只能够自诉，只能够向人民法院起诉，不能这么理解，要看到被害人如果向公安机关控告的，公安机关应当受理，不得拒绝。第三部分自诉案件由3个条件组成，这3个条件教材上讲得很清楚，不再多说。以上就是属于由人民法院直接受理的案件，教材在这里还专门提到刑事诉讼法第145条的规定，被害人不服人民检察院的不起诉决定，可以向人民法院提起诉讼，这种提起诉讼实际上就是上诉。
第二节 审判管辖

我们先看公检法机关在受理案件上的分工，刑事诉讼法第18条一共有3款，第一款规定刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。在前面学习中，我们已经知道，公安机关在刑事诉讼当中，行使的是侦查权力，处在侦查机关的地位上，那么很自然，刑事案件的侦查工作要由公安机关来进行。通过第18条第1款我们可以看到，刑事案件从程序上被分为需要侦查和不需要侦查两类，绝大多数需要侦查，需要侦查的案件原则上由公安机关进行。但是，也有例外情况，也就是有一部分案件的侦查工作不是由公安机关来进行的，有哪些呢？刑事诉讼法第4条规定，危害国家安全的案件由国家安全机关负责办理，但实际上，现在国家安全机关只负责办理间谍案件，也就是间谍案件由国家安全机关直接受理。刑事诉讼法第225条第1款规定，军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使侦查权。发生在军队内部刑事案件究竟包括哪些具体的犯罪案件，立法没有具体规定，司法解释没有出台，我们没法掌握，知道有这样的案件就行了。刑事诉讼法第225条第2款规定，对罪犯在监狱内犯罪的案件由监狱进行侦查。可见，由监狱直接受理的案件必须具备两个条件：第一点是犯罪主体是在监狱服刑的罪犯，第二点是犯罪地点是在监狱里。再有一个特殊规定根据刑事诉讼法第18条第2款由人民检察院直接受理的案件。总而言之，需要侦查的刑事案件减去国家安全机关、军队保卫部门、监狱还有人民检察院受理的案件以外，剩下的都由公安机关立案侦查。
下面是人民检察院直接受理的案件范围，根据第18条第2款的规定一共有四类，第一类是贪污贿赂犯罪案件，高检规则说具体指的就是刑法分则第八章，一共有12罪名，可以直接看刑法分则第8章以及高检规则第8条的规定。
人民检察院直接受理的第二类案件是国家工作人员渎职犯罪，高检规则说指的就是刑法分则第九章规定的渎职罪，一共有34个罪名。关于第二类案件有个情况在这里说明一下，刑事诉讼法规定的犯罪主体是国家工作人员，而刑法分则第九章规定的犯罪主体是国家机关工作人员，这两者之间虽然不一致但没矛盾，因为国家机关工作人员的概念范围要小于国家工作人员的概念范围，刑法总则对国家工作人员的范围有具体规定，而国家机关工作人员到目前为止立法和司法上还没有给出具体范围，大家比较一致的看法认为国家机关工作人员中的国家机关指的是以下五个部分，第一是权力机关，第二是行政机关，第三是司法机关，司法机关包括人民检察院在内，第四是军事机关，第五是党务部门，包括中国共产党的组织、8个民主党派还有政治协商会议，在这5个机关里从事公务的人员就是国家机关工作人员，很显然这概念小于刑法规定的国家工作人员的范围，这是第二类案件。
检察院直接受理的第三类案件是国家机关工作人员利用职权实施的下列涉及公民人身权利和民主权利的案件，这类案件刑事诉讼法第18条第2款直接点出具体有4种，高检规则补充3种，合在一起是7种，即非法拘禁案、非法搜查案、刑讯逼供案、暴力取证案、体罚虐待被监管人案、报复陷害案、破坏选举案。有一个地方要注意，就是七种案件其中的4种案件，即刑讯逼供案件、暴力取证案件、虐待被监管人案件、报复陷害案件，从犯罪构成要件上来讲，已经包括了国家机关工作人员利用职权实施这个要求，因此，如果出了这样的题目，我们要做出正确的选择，比如，考选择题，考题这么出：下列案件当中哪些由人民检察院直接受理，给出4种案件，一是非法拘禁案件，二是暴力取证案件，三是破坏选举案件，四是报复陷害案件，这样的考题，我们既不能把4个全选上，也不能说此题无答案，结合刑事诉讼法、刑法的规定，其中的暴力取证案件还有报复陷害案件是应当选中的，因为这两种案件犯罪主体只能是国家机关工作人员，所以这地方得注意，就检察院直接受理案件的范围可能出题的，刚才讲的这是一个，或是前面讲到的贪污贿赂案件都包括在里面，也要注意一下。
前面3类案件，都有明确的范围，那么刑事诉讼法考虑到实际情况的复杂性，也考虑到人民检察院法律监督机关的这种地位，所以后面又给了检察院在立案问题上的一个特殊的权力，除了前面的案件以外，其他案件只要具备法定的4个条件，人民检察院仍然可以直接受理。第一个条件必须是国家机关工作人员利用职权实施的，第二个条件必须是重大犯罪案件，第三个条件必须是需要由检察院直接受理，也就是说这种案件由其他侦查机关受理不方便，第四个条件是经过省级或省级以上检察院决定。关于这项特殊权力如何行使，高检规则有具体要求，这里面有三个点。第一点，下级检察院如果认为需要动用特殊权力这个弹性规定，必须把这个请求一级一级报到省级检察院进行决定，实行的是层报制度，不得跨级也不能自行决定。第二点，不论是下级检察院还是省级检察院围绕这个特殊权力进行的活动，都要通过本院的检察委员会来形成，也就是说要动用这个特殊权力，其决定权不在检察员手里，也不在检察长手里。第三点，注意省级人民检察院在接到这种请求之后必须在10天之内进行讨论并作出结论。这是关于检察院直接受理的案件。下面就是刑事诉讼法第18条第3款人民法院直接受理的案件范围。第3款规定自诉案件由人民法院直接受理，也就是说人民法院能够直接受理的这个案件就叫做自诉案件，那么这个自诉案件具体包括哪些范围，第18条没有具体规定，这样我们需要到后面看第170条，第170条把人民法院直接受理的自诉案件分为3个部分，第一部分是告诉才处理的案件，告诉才处理的案件本身又包括哪些案件，这个就需要到刑法里去寻找，一共有4个，即刑法第246条第1款的侮辱诽谤案、第25l条第1款的暴力干涉婚姻自由案、第260条第1款的虐待案、第270条的侵占案。自诉案件第二个部分指的是被害人有证据证明的轻微刑事案件，刑事诉讼法没有规定这类案件的具体范围，是由六部委规定明确的，一共有8个：故意伤害案(轻伤)，重婚案，遗弃案，妨害通信自由案，非法侵入他人住宅案，生产、销售伪劣商品案(严重危害社会秩序和国家利益的除外)，侵犯知识产权案(严重危害社会秩序和国家利益的除外)，属于刑法分则第4章、第5章规定的，对被告人可以判处3年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件。考虑到被害人不一定有证据证明，因此六部委规定进一步明确规定，属于在该8个案件范围之内的，如果被害人直接向人民法院起诉，人民法院应当依法受理。对于其中证据不足，可由公安机关受理的，人民法院应当移送公安机关立案侦查。如果被害人向公安机关控告，公安机关应当受理。我们要注意，不是说这8种案件对于被害人来讲只能够自诉，只能够向人民法院起诉，不能这么理解，要看到被害人如果向公安机关控告的，公安机关应当受理，不得拒绝。第三部分自诉案件由3个条件组成，这3个条件教材上讲得很清楚，不再多说。以上就是属于由人民法院直接受理的案件，教材在这里还专门提到刑事诉讼法第145条的规定，被害人不服人民检察院的不起诉决定，可以向人民法院提起诉讼，这种提起诉讼实际上就是上诉。
要解决的问题是刑事案件应当由哪个人民法院进行第一审，先确定刑事案件应当由哪—级人民法院进行第—审，这一部分内容就叫做级别管辖。确定由哪一级法院进行第一审以后，法律进一步规定应当由这—级的哪个法院来进行第一审，我们把这部分内容就叫做地区管辖。
下面先看级别管辖的范围，级别管辖的条文比较多，可以说一共有五条。先看第19条，第19条的规定是基层人民法院管辖的第一审刑事案件，是普通刑事案件，但不是所有的普通刑事案件，依照本法由上级人民法院管辖的除外。依照刑事诉讼法的规定，由上级人民法院管辖的普通刑事案件，这个规定在第20条，规定的是中级法院管辖的第一审刑事案件范围，有三类案件：第一类是危害国家安全案件，指的是刑法分则第一章规定的危害国家安全的案件，换句话说只要是刑法分则第一章的犯罪案件，基层人民法院就不能够进行审理，至少要由中级人民法院进行第一审；第二类案件是可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件，这里我们要注意“可能”两个字，不是说凡是由中级法院进行第一审的案件就必须判处无期徒刑或者是死刑，不能这么认为；第三类案件是外国人犯罪的刑事案件。第三类案件我们要注意只强调犯罪主体是不是外国人，不看被害人的情况，另外刑事诉讼法讲到的外国人根据司法解释指的是这样3个，第一个是具有外国国籍，第二个是无国籍，第三个是国籍不明。以上3种案件由中级法院进行第一审，不过要注意，不是说只能由中级法院进行第一审，而是说至少要由中级法院进行第一审，刑事诉讼法第21条、第22条分别规定了高级法院、最高法院管辖的第一审案件，法律都是分别规定了两个条件，一个条件必须是重大刑事案件，另外一个条件必须是具有全省性或者是全国性，这两个条件的具体标准由高级法院、最高人民法院自己掌握。考虑到实际情况的复杂性，刑事诉讼法第23条还有一个变通的规定，上级法院在必要时可以审判下级法院管辖的第一审案件，下级法院认为案情重大、复杂，需要由上级人民法院审判的第一审案件，可以请求移送上一级人民法院审判，这个第23条就分别给上级法院、下级法院各一项机动性权力，不过这个权力在行使时受到一定限制，上级法院只有在必要时才能行使权力，而下级法院只能是请求移送，这种请求还要由上级法院审查决定，这条具体程序怎样进行，最高人民法院在司法解释里有一个详细的要求，教材上作出了说明，这个请大家看书。
根据刑事诉讼法级别管辖的规定，现实当中还可能出现两种情况，一种是检察机关认为这个普通刑事案件需要判处无期徒刑以上处罚，所以就向中级法院提起公诉，中级法院受理以后认为不需要判处无期徒刑以上的，那该怎么办？最高人民法院规定这个案件就由中级法院自己审理，不再交给下级法院进行审理。还有一种情况，就是同一个被告人犯有数罪，有的罪重，有的罪轻，换句话说，有的犯罪要由上级法院管辖，有的犯罪要由下级法院管辖，这种情况下问题怎么解决?根据高法解释，我们注意两点，第一，不能够分案审理，这样可以看到侦查和审判适用的原则不—样，一人犯数罪的情况下，侦查原则上是分案进行的，而审判时不能分案，必须是集中审判。第二，集中审判由哪一级法院审判，必须由对重罪有管辖权的上级法院对全案集中审判，这是最高人民法院的规定。还有一个问题，就是检察机关认为这个普通刑事案件不够判无期徒刑以上，因此就向基层法院提起公诉，而基层法院认为这个案件应当判处无期徒刑以上惩罚，这种情况怎么处理，教材上指出应当请求移送中级人民法院，我们就记住教材上所说的。以上是级别管辖的法律规定和司法解释。
下面再看地区管辖，刑事诉讼法关于地区管辖所涉及的原则有两个。在第24条里设立这样一个原则，就是刑事案件以犯罪地人民法院管辖为主，被告人居住地人民法院管辖为辅的原则，也就是说刑事案件原则上由犯罪地人民法院管辖，必要时也可按被告人居住地来管辖，这样一来我们就需要掌握犯罪地和居住地这两个概念。犯罪地是指犯罪行为发生地，以非法占有为目的的财产犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地，可见，这个犯罪地概念实际上是一个实体管辖概念，也就是犯罪行为发生地，犯罪行为发生怎么理解，恐怕要到刑法当中去找。居住地一般是指户口所在地，户口所在地与经常居住地不一致，以经常居住地址为准，那么这类案件什么情况下由被告人居住地法院来管，还是请同学们看一看教材，教材上讲得比较具体。
第一个原则没有把问题全部解决，可能出现这样的案件，—个被告人犯有多种罪，可能会出现被告人的犯罪地和居住地不在同一个地区，这样的情况下就有多个管辖法院，那么多个管辖法院都行使管辖权力，这个问题怎么解决?刑事诉讼法通过第25条对地区管辖设置了第二个原则，刑事案件由最初受理的人民法院审判为主，以主要犯罪地人民法院审判为辅，最初的意思就是最先受理，那么刑事案件原则上是在管辖权之内谁最先受理这起案件就由谁负责，必要时还移送主要犯罪地。那么这里就有两点需要注意把握，第一点，就是几个有管辖权的法院，必须是同级的，如果不是同级的，那么就不能够采用这个原则，最先受理的法院势根据高法解释来审判全案，就高不就低，管辖权最高一级的法院来进行全案审理，下级法院即使有管辖权也不能审理，这是第一点。第二点，就是主要犯罪地，它包括两层意思，一个是如果有多起犯罪的时候以最重大这起犯罪发生地为主要犯罪地，另外一种情况就是一起案件涉及多个地点，那么对于这起犯罪的成立起主要作用的行为地为主要犯罪地，这是地区管辖的两个原则。
实际情况是很复杂的，因此，在规定地区管辖的同时，刑事诉讼法通过第26条有—个灵活的规定，灵活的选择方法就是上级法院有指定管辖的权力，上级法院在以下两种情况下可以对案件的管辖进行指定，一种情况就是案件的管辖不明，下级法院有争议，这种情况下，由争议的法院的共同的上一级法院来指定这个案件的管辖权。这种指定管辖，概括起来，须遵守三个条件：一是存在管辖不明；二是争议法院协商不成时分别逐级报请至共同上一级法院进行指定；三是上一级法院只能在争议法院中确定一个管辖法院。第二种情况就是上级法院可以通过指定来改变这个案件的管辖权，它和第一种的区别就在于这个案件的管辖权本来很明确，没有争议，但是上级法院认为，由这个对本案有管辖权的法院来进行审理不适当，因此，指定由有管辖权的法院将案件移送至另一个没有管辖权的法院来进行审理，就构成了指定管辖。这种指定管辖须遵守2个条件，一是上级法院只能在自己的辖区内进行指定；二是不能通过指定来改变案件的级别管辖。关于地区管辖，还有特殊情况的管辖问题，大家可以看看高法解释第3条和第7条至第14条。
管辖这一章还有最后—个条款就是第27条，第27条规定的是专门管辖，也就是说我国的法院实际上是有两个系列，一个系列是普通法院，也就是按照行政区划为分的，还有一个系列是按不同的专业建立起来的。专门法院对刑事案件的管辖是一种什么状况，教材上介绍了两种，一种是军事法院，一种是铁路运输法院。关于军事法院管辖的案件，去年有一道选择题考过，今年可能不会再考，所以今年的重点应该看一看铁路运输法院。从教材上写的内容来看有 4种案件是由铁路运输法院来管辖的，第一种是危害、破坏铁路运输和生产的案件，第二种是破坏铁路运输设施的案件，第三种是火车上发生的犯罪案件，第四种是违反铁路运输法规造成重大事故或严重后果的案件，刚好够一道选择题。

第五章 回 避
回避的要领和适用人员——回避的理由——回避的程序

第一节 回避的概念和适用人员
[内容指导]
回避的概念和意义可以看教材，—般了解一下就行。我们再看看回避的适用人员。回避适用人员，我想有两个问题或是两个要要掌握一下，一是刑事诉讼法规定回的适人用员有6种人：审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、鉴定人和翻译人员。此外，还有司法解释加上的司法警察、勘验人员、执行员等。第二个要点就是每一种人的具体范围，特别是教材上作了说明的审判人员和检察人员的范围。

第二节 回避的理由
[内容指导]
根据我国刑事诉讼法第28条、第29条的规定，构成回避一共有5种情形，也就是说具备5种情形之一的，属于回避对象的就应当回避。第—种需要回避的情形是当事人或当事人的近亲属，这里面就需要进一步掌握当事人和近亲属的具体范围。当事人包括本案的被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人或者被告人，近亲属指夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹，这是构成回避理由的第—种情形。第二种情形是需要回避的本人或其近亲属和本案有利害关系。第三种，情形是需要回避的利害人担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的，换句话说在本案当中曾经担任过这4种人之—的就不能再以侦查人员、检察人员、审判人员、鉴定人的身份出现。第四种情形是与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。从字面上可以看出这是有弹性的，它不像前面的3种情形，意思很清楚，只要具备这个隋形，就应当回避，而这第四情形不是这样，那么也就是说具备这第四个情形是不是需要回避，那就由司法机机关具体掌握。那么，这个其他关系包括有利与有这两个方面，这种关系必须达到可能影响公正处理案件的程度。新的刑事诉讼法增设第29条，也就是为回避增加—个条文，就构成回避理由当中的第五个情形。教材上对为什么要增加这个情形，这个情形怎么理解、怎么解释，有具体说明，教材在这一点上同时还对最高人民法院—个司法解释作了全面的介绍，这个司法解释的具体名字是《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》，同学们在学习的过程中可以看—看教材上的介绍，掌握—下基本内容，以防万一。关于回避的理由，教材依据法律规定和司法解释，作了进一步归纳和说明，注意看一看。
第二节还有—个问题就是回避种类，回避种类里面掌握两个要点，一个就是法律规定的回避方式有几种，一种是自行回避，还有一种是申请回避，但实践当中还有指令回避，因此做题时如果有这些方面的内容，我们就要看题怎么出，分清法定种类和实际存在种类两种情况，这是一点。另外就是申请回避，要掌握的是谁有权申请回避，根据刑事诉讼法第28条规定的原文，包括当事人及其法定代理人，这里面就要掌握主体，一个是当事人，还有一个是当事人的法定代理人。
第三节 回避的程序
它里面又分3个小问题。第一，回避期间，一般看一看，一般掌握一下，因为法律在这个问题上的规定不太明确。
我们再看第二个小问题回避的审查与决定，在这个问题上首先要明确无论是自行回避还是申请回避，提出以后，都不能够立即生效，而是经过有权审查与决定的领导机关、领导机关负责人进行审查决定后才能生效。
第三个问题是5种回避的适用对象分别由谁来决定他门的回避问题。刑事诉讼法第30条有明确规定，—般审判人员、检察人员、侦查人员的回避分别由法院院长、检察长、公安机关负责人决定。此处的院长、检察长包括副职，也就是说，副院长、副检察长可以代行回避决定权。另外，由公安机关负责人审查决定的只能是公安机关的侦查人员。法院院长回避由本院审判委员会决定，检察长、公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。我们要注意到，这里的法院院长、检察院检察长不包括副职。那么副院长、副检察长的回避由谁来决定?分别由院长、检察长审查决定。还有书记员、鉴定人、翻译人员的回避由谁来决定?应记住,分别由他们各自履行的职责或者聘请指派他们的机关负责人决定是否回避，例如检察院的书记员碰到回避问题由检察长来决定；公安机关聘请的鉴定人碰到回避问题就由公安机关负责人来决定。这是审查决定，分这样3个层次来掌握。
根据刑事诉讼法第30条第2款规定，六种回避对象当中，只有侦查人员的回避在作出决定之前，侦查人员不能够停止对案件的侦查，这就意味着另外5种人如果被提出回避问题，那么就要停止工作，等待审查决定。同时呢，我们还有一点要注意到，就是侦查人员这个概念，我们知道刑事诉讼当中，人民检察院也负责对一部分案件进行立案侦查，人民检察院这些检察人员，从事的工作是侦查工作，但从本人的法律地位来看，他们是检察人员。所以从事侦查工作的检察人员的回避不是由公安机关负责人来审查决定，而是由检察长来审查决定。但是，在这个是不是要停止工作等待决定的问题上，这里所指的侦查人员，又不仅仅指的是公安机关的侦查人员，还包括人民检察院从事侦查工作的检察人员，所以这两点我们要分清楚。
第三节当中的最后一个问题是对驳回申请回避的复议。首先，我们简单掌握一下，刑事诉讼法第30条第3款有一个规定，对驳回申请复议的决定，当事人及法定代理人，可以申请复议一次。对于这个申请复议—次，公检法机关作了不同的规定。其中法院的规定比较有意思，是这么说的，对被驳回回避申请的当事人及其法定代理人，对决定有异议的，可以当庭申请复议一次，如果申请回避人当庭申请复议，可以提出宣布休庭。待作出复议决定之后，决定是否继续法庭审理。除此以外，最高人民法院还有一条特殊的规定，就是对于不属于刑事诉讼法第28条、第29条所列的回避申请是由法庭当庭驳回，而且不得申请复议。这个都构成了我们考试可能要涉及的内容，注意掌握一下。关于回避我们就做以上的分析。

第六章 辩护与代理
辩护人——辩护的种类——刑事代理

第一节 辩 护 人
一、辩护人的概念
根据教科书上列举的内容，辩护人的概念这个问题里面，我们有以下这几个要点需要掌握一下。关于辩护人的人数，根据刑事诉讼法第32条的规定，犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托1至2人作为辩护人。这句话说明除了自行辩护外，在委托辩护下，辩护人的人数最多不超过两个人，不过我们也要注意，这个不超过两个人，指的是在同一个时间里，一个犯罪嫌疑人或者一个被告人顶多有两个辩护人。但不排除犯罪嫌疑人、被告人有权更换辩护人。立法强调的是同一个时间里他的辩护人不超过两个人。这是第一点。第二点，这两个辩护人法律不要求必须是具备某种特定身份的人，也就是说可以是律师，也可以是其他人。第三点，这个共同犯罪案件中，共犯能不能够同时委一个律师当辩护人。换句话说就是，一名律师能不能为两名具有共犯关系的犯罪嫌疑人，或者是被告人当辩护人，这个是不允许的。律师只能够给具有共犯关系当中的一个巳罪嫌疑人、被告人当辩护人。但如果碰到这样的情况是可以的：两个被告人虽然同堂受审，但是他们相互之间没有共犯关系，那么同—个律师可以分别给他们当辩护人。举个例子，甲和乙共同盗窃，甲和又和丙共同抢劫，乙和丙由于和甲都有共犯关系，所以，这个案件就是抢劫和盗窃放在一起进行审理。从表面上看，乙、丙同堂受审，乙、丙和甲在一起同堂受审，但是在本案当中，乙和丙没有共犯关系，那么乙和丙都要请某个律师给自己当辩护人。这个律师就可以分别接受乙和丙的委托，在这个案件当中为乙和丙充当辩护人。考试的时候这个要具体情况具体对待，不能一概而论，不能说只要同堂受审，律师就不能够同时给两个人当辩护人。话又说回来，如果是共犯，即使没有同堂受审， 那么同一个律师也不能够给两个被告人当辩护人。这是第三个要点。
辩护人概念当中的最后一个要点是被告人拒绝辩护的问题，就是刑事诉讼法第39条的规定。在审判过程当中，被告人可以拒绝辩护人继续辩护，可以另行委托辩护。这样的话，就会碰到这样一种矛盾，就是按照指定辩护的规定，这是一个必须要有辩护人的案件。也就是说当被告人不委托辩护人的情况下，人民法院必须为被告人指定辩护人，而被告人又坚决不要辩护人，这就产生了矛盾。这个矛盾怎么解决，最高人民法院现在是这样规定的，必须要有辩护人的这种被告人，如果拒绝辩护人辩护，理由成立的，人民法院应当准许。但是被告人必须另行委托辩护人，或者人民法院应当为他另行指定辩护人。这个规定归纳一下，就是在必须有辩护人的这种案件当中，被告人可以行使一次拒绝权，但不能行使两次，第二次拒绝辩护无效。如果他第一次拒绝之后，自己不委托，人民法院就为他另行指定。指定以后他再拒绝，这种拒绝就无效，这样就是说保证能够落实法律关于强制辩护的法律要求。
二、辩护人的范围
这里讲到的辩护人的范围显然指的是委托辩护下辩护人的范围。这个辩护人的范围，根据法律的规定和司法解释，我们可以从正反两个方面来掌握。首先，我们来学习一下法律规定可以担任辩护人的人的范围，也就是说哪些人可以被委托为辩护人。根据刑事诉讼法第32条第1款的规定，有3种人，第一种是律师，这里讲到的律师，指的是正规的律师。第二种是人民团体，或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的辩护人，具体我就不解释了第三种人是犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。这是能够充当辩护人的人的范围。
辩护人的范围我们还需要从另一个角度来掌握，即哪些人不够够担任辩护人。刑事诉讼法第32条第2款的规定再加上高法解释合在一起有7种人不被允许担任辩护人。第一种人是正在被执行刑罚的人。这里面我们要特别注意，目前正处于被剥夺政治权利的人，就是说没有主刑，现在只有附加刑剥夺政治权利，如果这个罪犯正处在被剥夺政治权利期间，他也不得担任辩护人。第二种人，依法被剥夺、限制人身自由的人。也就是说除了被执行刑罚以外，其他依法被剥夺、限制人身自由的人，也不能担任辩护人。这个原因很简单，自己都没有人身自由，也就不具备充当辩护人的客观条件。第三种人，无行为能力，或者限制行为能力的人。这种人主观条件不够，所以他不能担任辩护人。第四种人，人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员。从这个规定来看，我们要注意这样几点，第一，没有包括司法行政机关的人员。当然监狱属于司法行政机关的组成部分，但它只是一部分。第二，我们要注意，法院、检察院、公安机关、国家安全机关、监狱指的都不是本机关的，是所有的都包括在内。也就是说甲地法院的现职人员到乙地法院去当辩护人是不被允许的。只要是法院、检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员就不得担任辩护人，不分是不是本单位的。第五种人，必须是本法院的人民陪审员，如果不是本法院的人民陪审员是可以担当辩护人的。比如，他是一个城市当中甲区的人民陪审员，现在需要到乙区担任一个案件的被告人的辩护人，这个是允许的。第六种人，与本案审理结果有利害关系的人。这个有利害关系的人原则上指的是同案人，或者是共同致害人。第七种人，外国人或者无国籍人。这个地方的外国人含义和我们管辖领域里的外国人又不一样。显然这个地方指的是具有外国国籍的人，是不是包括国籍不明的人？应当说也包括在内。不过考试的时候不会考得这么细的，因为这个从司法解释上说也没有完全明确下来，不太明确的考得太细，标准就不好掌握了。以上7种人，如果其中的第四、第五、第六、第七这4种人恰好是被告人的近亲属，或者是监护人的，被告人要委托他们担任辩护人，人民法院可以准许。简单说，这后4种人如果是近亲属，或者监护人，可以接受被告人的委托担任辩护人。人民法院总体上来讲是要允许的，要给予鼓励。关于什么样的人不能担任辩护人，律师法还有一条特殊规定。
三、辩护人的诉讼地位
一般性地看一看教材就行了，因为在这个地方出题标准不太好把握，我们就不仔细讲了。
四、辩护人的责任
根据刑事诉讼法第35条的规定，可以概括为这样几个方面：
1、 只能依据事实和法律进行辩护，不得捏造事实和歪曲法律。
2、 提出能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。
3、 依法只维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
4、 辩护人只有辩护的职责，没有控诉的义务。
五、辩护人的权利和义务
应该说这是比较重要的一个问题，这里基本上是要出题的。
（一） 辩护人的权利
第一项权利是辩护人享有依法独立进行辩护的权利。
第二项权利是针对公诉案件来讲的。在公诉案件当中，审查起诉阶段，辩护人享有阅卷和与在押的犯罪嫌疑人会见的权利。一个是阅卷权，一个是会见权，这是笼统来讲的，具体我们还有两个地方要注意。第一个地方就是，这两项权利律师和其他人享有的程度有很大的区别。律师担任辩护人，独立、完整地享有阅卷权和会见权。这个独立、完整的意思是说不需要经过批准，不需要经过许可，而—般辩护人只有经过人民检察院的许可，才能够阅卷，才能够会见在押的犯罪嫌疑人。这是第一点。第二点就是这个阅卷权的具体内容要掌握。审查起诉阶段的阅卷权，有两项内容组成。一个是阅，这个阅包括三种行为，一种是查阅，—种是摘抄，—种是复制。还有一个就是这个卷子的范围，审查起诉阶段，能够查阅、摘抄、复制的材料是两个，一个是诉讼文书，还有一个是技术性的鉴定材料。法律把技术鉴定材料和诉讼文书并列规定，这就意味着诉讼文书不包括证据材料。因为技术性鉴定材料实际上指的是鉴定结论，这一点司法机关已经通过解释明确了。
案件进入审判阶段以后，辩护人该享有哪些权利，也是阅卷权和会见权。同样的，也是有两个要点。第一个要点和上述审查起诉阶段中的第一个要点一样，辩护律师和一般辩护人享有这两项权利的程度不一样，辩护律师独立享有，一般辩护人则需经过人民法院的许可，才能够行使这两项权利。第二个要点，就是阅卷权的范围的掌握。这个阅，也包括3种手段，查阅、摘抄、复制，和审查起诉阶段是一样的。这个卷，刑事诉讼法第36条第2款是这么说的，能够查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。从这个规定上可以看出，到了审判阶段辩护人应该说能够看到本案所有的材料，其中就包括全部证据材料。按照最高人民法院的解释，不能看的东西只有两个，一个是法院审判委员会以及合议庭的讨论决定，就是讨论记录，第二个是有关其他案件的线索材料。辩护人除了刚才讲的两个材料看不到，其他材料都能看得到。这里讲的是二审阶段的辩护人，能够享受到这个程度，也就是说他能够看到本案所指控的犯罪事实的材料。在一审特别是在一审开庭之前，辩护人实际上并不能够查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。原因在于，根据刑事诉讼法第150条的规定，人民检察院向法院提起公诉的时候，除了递交—份有明确指控犯罪事实的起诉书以外，他只负责递交如下材料：—个是证据目录，一个是证人名单，还有一个是主要证据的复印件或者是照片。那么这个证人名单、证据目录，不是证据本身。主要证据显然不是全部证据，复印件或者是照片显然指的不是原件。审判阶段，特别是一审的辩护人看到案件材料，是极其有限的。前后要结合起来看一下，判断清楚。辩护人的权利，根据刑事诉讼法第36条的规定，无论是审查起诉阶段，还是审判起诉阶段，辩护人都是可以复制有关材料的。教材上给我们说明，复制有关材料，检察院、法院只能够收取必要的工本费用，这个我们要掌握一下。
第三项权利是专门给辩护律师行使的权利，这项权利规定在刑事诉讼法的第37条里面，同时，六部委对第37条的规定有进一步的解释，教材上就根据法律和六部委规定，做了一个比较详细的介绍。因为教材上讲的比较清楚，就不再重复了。大家可以结合教材再看法律条文和六部委规定，把内容掌握起来。
从辩护人的第四项权利一直到第七项，实际上就是指辩护人在辩护过程中所享有的各种权利，总体上就是参加诉讼、参加审理的权利。我们不一项一项陈述了，大家可以合并起来掌握。
第八项权利，规定在强制措施这一章，应该是第75条，作为辩护人如果发现自己当事人的强制措施已经超过法定期限了，有权要求公检法机关解除强制措施。
第九项权利，代理有关犯罪嫌疑人、被告人提出申诉。
第十项、第十一项是根据《律师法》的规定引进来的，这两项权利刑事诉讼法还没有规定，《律师法》有规定。
以上是辩护人的权利重点掌握的一些内容。考试有可能会涉及的就是第二、三、六项。

（二）辩护人的义务
这部分内容可以把重点放在刑法第306条的规定上，也就是辩护人在什么情况下可能就构成这个伪证罪。—共有这样3种行为都有可能构成伪证罪，—个是辩护人自己毁灭、伪造证据，第二个是帮助当事人毁灭、伪造证据，第三个是威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证。有三种行为之一的，将是一种犯罪行为，构成伪证罪。所以不论是辩护律师，还是一般公民，法律要求不得在证据上面做手脚。

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