五、格式条款

　　格式条款：是指一方预先拟订的、反复使用的，另一方只能表示同意或不同意的条款。

　　注意：应将格式条款与合同的范本区别开来。

　　1.成立和生效规则

　　第39条对格式条款的成立有两个要求：

　　（1）提供格式条款的一方有义务提请对方注意格式条款中的免责和限责条款。

　　（2）应对方的要求予以说明。

　　2.第40条规定：格式条款的无效。

　　3.第41条对格式条款的三个解释规则

　　（1）不利于提供格式条款一方；

　　（2）普通条款优先；

　　（3）按照通常理解。

　　通常结合保险法加以考查。

　　六、缔约过失

　　（一） 缔约过失责任的适用

　　1 欺诈

　　2 恶意磋商

　　3 其他违背诚实信用原则的行为

　　例：乙丙谈判欲结成商业联盟，甲不愿乙丙联盟以不利于己，于是提出优厚的条件，诱使乙推掉与丙的订约机会。后甲明确告知乙不再签订合同，这就是恶意磋商。

　　（二）缔约过失责任与其他责任的关系

　　例1：如果甲乙之间没有缔约关系，甲通过不正当手段（如扮成清洁工等）窃取乙商业秘密。只能追究甲的侵权或不正当竞争责任。如果甲乙之间有缔约关系，还可追究缔约过失责任。

　　例2：甲去商场买东西，在买好东西准备离开或正在谈价的时候，因地滑或踩着西瓜皮而滑倒摔伤。对商场既可追究侵权责任，又可追究缔约过失责任。

　　例3：乙从一地到另一地，顺便穿过甲商场，结果踩着西瓜皮摔伤。只绝对甲追究侵权责任。

　　例4：甲乙之间谈判，乙收买甲的一个员工丙而获得甲的商业秘密。乙构成不正当竞争、侵权、缔约过失；丙作为甲的雇员承担劳动法上的责任，乙丙成为共同侵权的连带责任。

　　（三）缔约过失责任的承担：

　　赔偿信赖利益的损失。

　　例：甲为恶意蹉商，乙的损失包括：

　　①签订合同的有关费用，最信赖利益的损失。

　　②机会的损失，是信赖利益的损失。

　　③履行利益的损失。这不是信赖利益的损失。

　　七、合同的成立与生效

　　（一）合同成立与生效的关系

　　分三种情况：

　　1、第44条第1款：合同自成立时生效。绝大多数合同均是选择。

　　2、合同成立但不生效。

　　成立而不生效的合同有：

　　①附始期的合同。

　　例：甲乙6月30日签订租赁合同，约定甲父亲死亡时生效，这就是附始期的合同，如果甲父亲7月15日死亡，该合同于7月15日生效。

　　②附生效条件的合同。

　　例：甲乙之间6月30日订立合同，约定：如果甲儿子结婚，就可搬进去住。

　　③需要履行登记、批准手续的：中外合资、中外合营、转让专利权、转让商标权、抵押。

　　3、有些合同虽成立，但永不生效。

　　例：中外合资、中外合营合同，提交成都市外经委批准，但外经委认为该合同属污染项目，则该合同无效。

　　总结：合同生效，合同一定成立；合同成立，但未必生效。

八、合同的效力分类

　　按效力分，合同可分为4种：有效合同、可变更可撤销合同、无效合同、效力待定合同。

　　（一）效力待定合同：

　　指合同合法，但欠缺某一个生效要件，需补正已生效的合同。

　　具体包括三种情况：

　　1.第47条：限制民事行为能力人订立合同；

　　2.狭义的无权代理人订立的合同；

　　3.第51条：无权处分的合同。

　　（二）无效合同

　　1.无效合同有五种情况：（合同法52条）内容违法而无效

　　（1）以欺诈、胁迫手段订立合同损害国家利益。

　　（2）合同法形式掩盖非法目的。

　　例：甲乙双方签订房屋买卖合同为了避税，把一部分房款打入装修费用，但后来甲装修：水平很低远未达到装修费用，于是乙提起诉的。

　　（3）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益。

　　（4）违反公共利益。

　　（5）违反法律、行政法规：这里的法律指狭义的法律，即全国人大及其常委会制定的法律。

　　2.其他也属无效合同的情况：

　　（1）当事人不具备相应的行为能力；一是无行为能力人订立的合同，但纯受利益的合同（如赠与）例外。二是法人违反合同法详解（一）第10条的规定，即企业法人违反国家禁止经营、限制经营、特许经营的，也是无效。注意：如果法人仅仅是超过其登记的经营范围，合同有效。

　　例：装修公司装修大楼后，把木地板卖给了物业公司。据查，装修公司的经营范围并不包括买卖木地板，该合同仍然有效。

　　（2）形式违法：法律规定必须履行特殊的形式，不履行形式则合同无效。

　　（三）可撤销合同

　　1.第54条。有五种情形：欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平。

　　2.考查角度：主要是民法通则意见第67-72条。

　　（1）以欺诈为例。

　　根据民法通则意见，构成欺诈，有四个要件：

　　①一方主观上有欺诈故意。

　　②客观上实施了欺诈行为。

　　③因一方的欺诈而使另一方陷入了错误认识。

　　④由于错误的认识而作出了违反其真实意志的意思表示。

　　例1：甲在火车上买烟（称红塔山，10块钱1条），乙系一老烟民，上前花10块钱买了一条，甲乙之间的合同效力如何？

　　甲有欺诈的故意，但乙并未陷入错误认识，不构成欺诈，因而不是可撤销合同。

　　例2：甲乙两厂订立合同，约定卖给乙进口奶粉若干，但后来交的货是国内奶粉，由于国内奶粉畅销，乙收下国内奶粉并卖出，现甲乙产生纠纷，如何解决该合同？乙并未陷入错误认识，不构成欺诈，不属可撤销合同。

　　例3：毛纺厂与服装厂订立合同（样品买卖）卖方依合同的约定交付了样品给服装厂，后来又按样品交付了10万米的纯毛料，服装厂加成衣销售。消费者反映说不是纯毛。送权威机构检验，发现8%的晴纶，如何解决？不构成欺诈，而是重大误解。

　　例4：甲乙约定买卖竹签10捆，一根竹签1元，甲方交付了10捆竹签，但每捆100根。但乙认为每捆应为10根，这是重大误解与合同详解的问题，又是欺诈。

　　（2）胁迫也是4个要件：

　　①一方有胁迫故意。

　　②实施了胁迫行为。

　　③由于一方的胁迫使对方陷入恐惧。

　　④由于恐惧而作出了违反其真意的意思表示。

　　（3）重大误解与显失公平的关系

　　相同点：从结果看，均为显失公平。

　　区别：显失公平仅仅是讲结果不公平；而重大误解不仅仅是结果不公平，而且在理解上双方发生了差错，重大误解发生往往是受害人自己的原因。

　　3.撤销权

　　（1）主体：撤销权仅限于当事人

　　①在重大误解、显失公平的场合，双方都有撤销权。

　　②欺诈、胁迫、乘人之危：受害人享有撤销权。

　　（2）撤销权与变更权的关系

　　①当事人请求变更的，法院不待撤销

　　②当事人请求撤销的，法院可以酌情予以变更或撤销

　　（3）撤销与无效的关系

　　区别：法官可主动主张无效，但不能主动撤销。

　　联系：

　　①一理被撤销或主张无效后，均有溯及力

　　②效果上，产生返还财产责任→不当得利

　　③一方有过错，应赔偿对方损失→缔约过失责任

　　4.解决争议条款的独立性

　　（1）解决争议条款：第126、128条

　　第128条：协商条款。当事人约定，一旦双方发生纠纷，双方协商解决。协商不成，可约定仲裁、诉讼等。

　　第126条：涉外合同的当事人还可以选择法律适用条款。

　　（2）合同无效被撤销或终止，不影响合同中独立存在的，有关解决争议方法的条款的效力。

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