(一)主刑问题
1、刑期以及刑期计算、刑期折抵问题;
管制3-2-3:3个月以上2年以下,数罪并罚时不得超过3年
拘役1-6-1:1个月以上6个月以下,数罪并罚时不得超过1年
有期6-15-20: 6个月以上15年以下;数罪并罚时不得超过20年
管制的刑期从判决执行之日起计算;判决执行前先行羁押的,羁押1日折抵刑期2日
拘役、有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押1日折抵刑期1日。
2、罪犯的权利义务问题,如管制犯参加劳动的“同工同酬”,而拘役犯“酌量报酬”,有期徒刑犯以上而有劳动能力者必须参加劳动;
3、死刑问题——死刑的限制:
(1)适用条件的限制:罪行极其严重者;(注意:不是罪大恶极)
(2)适用对象的限制:犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女:“审判时”:扩大解释到羁押期间:“怀孕的妇女”:扩大解释到流产。包括自然流产和人工流产。
此羁押并不仅仅指拘留和逮捕,只要是事实上剥夺了犯罪嫌疑人的人身自由即可
(3)适用程序的限制:
4、死缓制度:→死缓是毛泽东根据古代的斩监候、绞监候创造的,总算干了件人事。
①死缓的法律后果——三种可能性的结局及其条件。
一是执行死刑,二是减为无期徒刑,三是减为有期徒刑。三种后果各自必须具备的相应条件:首先,执行死刑的条件是在二年执行期间故意犯罪,查证属实,并经最高人民法院核准,注意这里要求是故意犯罪而非一般的犯新罪,也就是说虽然在二年期又犯了新罪,但为过失犯罪的,仍不能立即执行死刑;其次,减为无期徒刑的条件二年期内是没有故意犯罪,即使有一般的违法行为甚至是过失犯罪行为而非故意犯罪的,也应当减为无期徒刑;第三,减为有期徒刑的条件是二年期间不但没有故意犯罪反而有重大立功的,“重大立功”应当参照《刑法》第78条之规定的几个法定情形;
②需要注意以下几点:
(1)★对“故意犯罪”的限制性解释:这里的故意犯罪,应仅限于表明犯罪人抗拒改造、情节恶劣的故意犯罪,而不是泛指任何故意犯罪;———对于在死缓期间实施轻微故意犯罪的,应根据刑法第70条的规定实行并罚,由于死缓吸收了轻罪的刑罚,因此仍然判处死缓,所以要从新的判决确定之日起重新计算死缓期间。
(2)这里的故意犯罪,需要经过人民法院审判才能确定;
(3)最后注意如果因故意犯罪而核准死刑立即执行的不需要必须等到二年期满,原则上发现故意犯罪并经查证属实的即可报请核准执行。而减为无期徒刑与有期徒刑则不然,需要等到二年执行期满之后才可以依法减处。
③死缓期间的计算:
死缓2年的起点:判决确定之日(从判决或者裁定核准死刑缓期2年执行的法律文书宣告或送达之日起计算)
死缓2年的结束点:考验期满之日(并非裁定减刑之日)
(二)附加刑问题
1、附加刑适用的规则;
2、罚金刑:
(1)罚金的数额问题:成年人最低1000;未成年人最低500
(2)罚金执行中的二个重要问题:随时追缴和减免缴纳。
注意:减免缴纳并不是减刑,刑法中的减刑仅限于自由刑
3、没收财产刑:
(1)没收财产的对象——犯罪分子个人所有的合法财产;
注意:非法财物只能收缴,不能没收财产
(2)没收财产刑的方式:部分没收和全部没收;
(3)没收财产与偿还犯罪分子的债务问题;
没收财产以前犯罪人所负的正当债务,需要以没收的财产偿还的,经债权人请求,应当偿还。“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务”,是指犯罪分子在判决生效前所负他人的合法债务。
4、剥夺政治权利刑:→剥夺政治权利不适用于外国人
(1)所剥夺权利的具体内容:
不准举手、不准说话、不准当官
①不能享有选举权与被选举权;
②不能行使言论、出版、游行、示威、结社、集会6大自由;
③不得担任国家公职人员;
④不得担任国有公司企事业单位领导职务。
注意:不要混淆第③项与第④项:被剥夺政治权利者不能担任国家机关的职务(既包括领导职务,也包括一般职务),而不能担任国有公司、企业、事业单位和人民团体的职务仅仅限于领导职务而不包括一般职务;
(2)必须适用剥夺政治权利的两类对象:
①被判处无期和死刑的犯罪分子
②危害国家安全的犯罪分子
(3)剥夺政治权利期限:四种情况;
一般情况下是剥夺1年以上5年以下;→可以按照限制加重原则进行并罚
判处死刑或者无期是剥夺终身;
判处死缓或者无期减为有期徒刑的剥夺政治权利应改为3年以上10年以下;
判处的主刑是管制且被剥夺政治权利的,期限应与管制期限相等,同时执行,同时结束
(4)剥夺政治权利的期限计算问题;
从徒刑、拘役执行完毕之日起或假释之日起计算;剥夺效力当然施用与主刑执行期间
5、驱逐出境:适用对象和适用机关。
驱逐出境只适用于外国人,由于刑法中的驱逐出境是附加刑,故其与《外国人入境出境管理法》规定的由公安机关决定、适用于违反出入境管理法的外国人、作为行政处罚的驱逐出境具有本质区别。
二、量刑制度
(一)量刑情节问题:
1、法定刑、法定刑幅度与量刑情节
2、量刑情节的种类与适用
关于量刑原则方面,注意第63条第2款关于“法外减轻处罚”的程序性规定,即需要经过最高人民法院的核准才可以在没有法定减轻处罚情节的情况下适用减轻处罚。
一个犯罪人也可能同时具有从宽情节与从严情节。在这种情况下,不能采取简单的折抵办法,而应考虑不同情节的地位与作用,分别适用各种量刑情节。具体做法是,先撇开量刑情考虑应当判处的刑种与刑度,再考虑从严情节估量出刑种与刑度,然后考虑从宽情节决定刑种与刑度。
从宽处罚情节:
1.应当减轻或者免除处罚的
(1)防卫过当(20条)
(2)避险过当(21条)
(3)自首后又有重大立功的(68条第2款)
(4)胁从犯(28条)
(5)犯罪中止(24条)——没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚。
2.应当从轻、减轻或者免除处罚的
从犯(27条第2款)
3.应当从轻或者减轻处罚的
已满14不满18岁的人犯罪(17条第3款)
4.可以免除处罚的
(1)犯罪较轻而且自首(67条)
(2)非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的(351条第3款)
5.可以减轻或者免除处罚的
(1)在国外犯罪。虽然受本法追究,但在外国已经受过刑罚处罚的(10条)——首先考虑的是免除,其次才是减轻,这一点即选择的倾向上与后面几点不同。
(2)有重大立功的(68条)
(3)在被追诉前主动交代向公司企业人员行贿行为的(164条第3款)
(4)个人贪污或者受贿数额在5000元以上不满1万元,犯罪后有悔改表现,积极退赃的(383条)
(5)在被追诉前主动交代向国家工作人员行贿行为的(390条第2款)
(6)在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的(392条第2款)
6.可以从轻、减轻或者免除处罚的
(1)又聋又哑的人或者盲人犯罪(19条)
(2)犯罪预备(22条)
7.可以从轻或者减轻处罚的
(1)尚未完全丧失辨认能力或者控制能力的精神病人犯罪的(18条第3款)
(2)犯罪未遂(23条第2款)
(3)被教唆的人没有犯教唆之罪的,即教唆未遂的(29条第2款)
(4)犯罪后自首的(67条)
(5)犯罪后有立功表现的(68条第1款)
从严处罚情节:
总则部分——总则性仅仅有两个,但十分重要:
(1)是教唆不满18岁的人犯罪(29条第1款):
(2)是累犯(第65条)。
(二)累犯制度(65条-66条)★
1、一般累犯的构成条件:
(1)主观条件;前后两罪都是故意犯罪
注意三个过失犯罪:(1)妨害传染病防治罪(330条,以出现危险作为犯罪成立标准的过失犯罪)(2)传染病菌种、毒种扩散罪(3)妨害国境卫生检疫罪
(2)刑度条件;前后两罪都判处有期徒刑以上,且是实刑
(3)时间条件;刑罚执行完毕后5年内———刑罚执行完毕是指主刑执行完毕,附加刑是否执行完毕不影响累犯的成立。
关于累犯成立的时间条件,有两点需要注意,一者如果前罪因适用假释而执行完毕的,5年的期间应当从假释期满之日起计算而非假释之日;二者根据最高人民法院1997年9月25日《关于适用刑法时间效力规定的若干问题的解释》第3条之规定:在1997年9月30日前所犯之前罪被判处的刑罚已经执行完毕或者赦免,在1997年10月1日之后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是否构成累犯,适用新刑法65条的规定,这表明,前后两罪跨越1997年10月1日新刑法实施之际的,是否构成累犯的时间条件是5年而非3年;
2、特殊累犯(特别累犯)的问题——特殊点在于:
一是罪行的特殊性:前罪和后罪都必须是危害国家安全的犯罪;
二是相对于一般累犯而言,前罪所判处的刑罚种类,后罪应当判处何种刑罚,以及前罪与后罪的相隔时间,都不影响特殊累犯的成立;(但也必须是在刑罚执行完毕或者赦免以后再犯罪)
3、累犯的法律后果:一是应当从重处罚;二是不能适用缓刑;三是不能适用假释。
注意毒品犯罪中的“特别再犯制度”的情形:
第三百五十六条 因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯本节(任何一种毒品犯罪)规定之罪的,从重处罚。
特别再犯制度(第 356 条,该制度同累犯有许多相似之处,如都导致从重处罚的法律后果,但其前罪仅限于走私、制造、贩卖、运输、非法持有毒品罪这五种犯罪行为,而后罪则范围至刑法分则第六章第七节所有的毒品犯罪,而且中间没有时间的间隔要求、前后罪的法定刑也没有特殊要求)
特别再犯与累犯竞合时, 根据司法解释规定要适用特别再犯,不适用累犯。
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