(三)自首制度(67条)
自首对事不对人:只有自首的罪行能得到宽大
1、一般自首的构成条件:
(1)自动投案及其理解:将自己置于司法机关的合法控制之下
犯罪人先投案交待罪行后,又潜逃的,不能认为是自动投案,但潜逃后又投案并不再潜逃的,仍应认定为自动投案。以不署名或化名将非法所得寄给司法机关或报刊、杂志社的,也不是自动投案。
(2)如实供述罪行及其理解;
本书认为,刑法所规定的如实供述“自己的罪行”,主要是指客观犯罪事实。因此,犯罪嫌疑人自动投案如实供述了犯罪的客观事实,但谎称自己犯罪时不满18周岁的,或者如实供述了致人死亡的客观犯罪事实,但声称自己主观上只有伤害故意的,都应当认定为如实供述自己的罪行。
犯有数罪的犯罪嫌疑人,仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的,只对如实供述的部分犯罪认定为自首。其中,犯有不同种数罪时,自动投案后如实供述部分犯罪的,就如实供述的犯罪成立自首,未交待的犯罪不成立自首。犯有同种数罪时,如果同种数罪不并罚,行为人自动投案后如实供述了主要罪行的,可就全案认定为自首;仅交待非主要部分的,虽不能将全案认定为自首,但仍然是量刑的酌定情节。犯有同种数罪时,如果对同种数罪实行并罚的,则就所交待的犯罪认定为自首,自首的法律后果仅及于所交待的犯罪。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人,除如实供述自己的罪行,还应当供述所知的同案犯,主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实。否则,不能认定为自首。特别要注意的是,有的犯罪人出于掩护其他共犯人的目的,有预谋地投案包揽共同犯罪的全部责任的,不能视为如实供述自己的罪行。
如犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的,不能认定为自首:但在一审判决前又能如实供述的则仍视为自首;犯罪人自动投案后如实供述自己的罪行,但不退还赃物的,原则上也不影响自首的成立。
2、特殊自首(特别自首)的问题——特殊点在于:
一是主体的特殊性;必须是依法被采取强制措的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯等三种人,因其人身已经处于司法机关的控制之下,故不存自动投案的问题;
二是供述罪行范围的特殊性——根据相关司法解释,要求行为人供述的不仅是司法机关还未掌握的罪行,而且还要求与已经掌握的罪行属不同性质的罪行;如果其供述的罪行与已被掌握的罪行属同种的,属于坦白,虽然可以酌情从轻。但不属于自首
3、自首的法律后果(与后面的立功制度一起比较、分析)
(四)立功制度(68条)
立功对人不对事,立功人所有罪行都能得到宽大
1、一般立功与重大立功;重大立功的标准,应当以因行为人立功表现(检举、揭发、提供线索、协助抓捕、阻止犯罪)而得以惩罚的犯罪嫌疑人、被告人可能判处无期徒刑以上刑罚或该案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响为标准
上述立功与重大立功中所揭发的他人犯罪事实、所提供的他人犯罪的重要线索,不需要原本由行为人掌握,行为人的亲友等(司法工作人员除外)告知行为人后,由行为人揭发或者提供的,不影响立功的成立。
2、共同犯罪中的自首与立功问题 共同犯罪自首要交代所知道的同案犯的罪行;
共同犯罪立功:指引公安人员抓获同案犯;交代同案人员共同犯罪以外的事实。
3、立功的法律后果:同自首一样,具有层次性或等级性:
第一等级:一般自首或者一般立功 可以从轻、减轻处罚
第二等级:犯罪较轻又自首或者重大立功 可以免除或者可以减轻、免除处罚
第三等级:自首并且重大立功 应当减轻、免除处罚
(五)数罪并罚制度(69条-71条) 计算时要善于使用集合的加减
1、并罚的原则:并科原则、吸收原则、限制加重原则、折中原则
2、数罪并罚原则的展开——体现为相关的方法、规则:并科原则、限制加重原则和吸收原则不同的适用情形:吸收原则适用于判处死刑或无期徒刑以及没收全部财产刑与罚金刑同时存在的情形,限制加重原则适用于数罪所判处的刑罚为有期徒刑、拘役、管制的情形(理解限制加重的“限制”涵义),并科原则适用于判有附加刑的情形;
限制加重原则:在总和刑期以下,数刑中最高刑以上;管制最高不超过3年,拘役最高不超过1年,有期徒刑最高不超过20年(适用范围只能是同种的有期自由刑)
3、并罚的具体运用:一般情形下,数罪的并罚直接以上述规则处理,关键的问题是对于判决宣告后刑罚执行期间又发现漏罪或者又犯新罪的并罚方法,因此时本罪已经被依法判决并执行了一定时间(刑期),与另罪的并罚就涉及对该已经执行的刑期如何处理的问题。对此,刑法第70条、71条作了规定,分别适用“先并(加)后减”与“先减后并(加)”的方法,这两种方法区别点在于看在刑罚执行期间所发现犯罪是漏罪还是新罪,如果是漏罪(即在判决宣告以前实施而未被判决的犯罪),应适用“先并后减”的并罚方法,如果是新罪(即在判决宣告以后刑罚执行期间所犯的罪行),应该适用“先减后并”的并罚方法。也就是说:漏罪并罚——先并之后再减去已执行过的刑期,从而确定出此时(即发现漏罪而进行并罚时)仍须执行刑罚或刑期幅度;新罪并罚——先减去已经执行过的刑期,再用余刑与新罪之刑进行并罚,得出的结果就是此时(即因犯新罪而进行并罚时)仍须执行的刑罚或刑期幅度。该规则设计的意义在于对新罪并罚结果体现出对犯罪分子更为严厉性:常常使其执行刑(合并刑)最低起点较高,并且有可能使其实际被执行的刑期超过20年。
先并后减:是指与原来已判生效的执行刑并,而不是与原判宣告刑并
同时发现漏罪和又犯新罪的并罚方法:“先并后减再并”
如果犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪,并且发现其在原判决宣告以前的漏罪,则先将漏罪与原判决的罪,根据刑法第70条规定的先并后减的方法进行并罚;再将新罪的刑罚与前一并罚后的刑罚还没有执行的刑期,根据刑法第71条规定的先减后并的方法进行并罚。例如,犯罪人所犯甲罪已被人民法院判处8年有期徒刑,执行5年后,犯罪人又犯乙罪,人民法院判处7年有期徒刑,对所发现的原判决宣告以前的漏罪判处6年有期徒刑。于是,先将漏罪的6年有期徒刑与甲罪的8年有期徒刑实行并罚,在8年以上14年以下决定应当执行的刑罚,如果决定执行12年有期徒刑,则犯罪人还需执行7年有期徒刑。然后,再将乙罪的7年有期徒刑与没有执行的7年实行并罚,在7年以上14年以下决定应当执行的刑罚,如果决定执行11年,则犯罪人实际上执行16年。
例:————注意:我用符号“∧”表示“并”
(1)如某甲因为 A 罪而被法院判决有期徒刑 10 年,在执行了 5 年之后发现其还有漏罪 B 罪,B 罪依据法律被判处 8 年有期徒刑,某甲还需要被执行多少年刑?
(10 ∧ 8)-5=(10~18)-5=(5~13)
即某甲还需要被执行 5~13 年。
(2)如某甲因为 A 罪而被法院判决有期徒刑 10 年,在执行了 5 年之后发现其又有新罪 C罪,C 罪依据法律被判处 8 年有期徒刑,某甲还需要被执行多少年徒刑?
(10-5)∧ 8=5 ∧ 8=(8~13)
某甲还需被执行 8~13 年。
(3)某甲因为 A 罪而被法院判决有期徒刑 10 年,在执行了 5 年之后发现其还有漏罪 B 罪, B 罪依据法律被判处 8 年有期徒刑,同时发现在刑罚执行期间又犯新罪 C 罪,C 罪被判处有期徒刑 8 年,问某甲还需要被执行多少年徒刑?——此题最难
(10 ∧ 8)-5 =(10~18)-5=(5~13)
(5~13)∧ 8=(5∧8)~(13∧8)=(8~13)~(13~20)=(8~20)
即某甲还需要执行的刑期最短 8 年,最长 20 年。
那么某甲实际执行的行期是最短 13 年(8+5),最长 25 年(20+5)。
下列关于数罪并罚的做法与说法,哪些是错误的?(2002年试卷二39题,多选) 【答案】ABC
A奔追、B罪,分别被判处有期徒刑14年和7年,法院决定合并执行18年。甲执行8年后,又犯C罪,被判处有期徒刑5年。对此,法院应在14年以上20年以下有期徒刑的范围内决定合并执行的刑期,然后,减去已经执行的8年刑期
B币曳、B罪,分别被判处有期徒刑14年和11年,法院决定合并执行20年。在执行2年后,法院发现乙在判决宣告以前还有没有判决的C罪,并就C罪判处有期徒刑5年。这样,乙实际执行的有期徒刑必然超过20年
C北犯A、B罪,分别被法院判处有期徒刑14年和11年,法院决定合并执行20年;在执行2年后,丙又犯C罪,法院就C罪判处有期徒刑5年。由于数罪并罚时有期徒刑不得超过20年,故丙实际上不可能执行C罪的刑罚
D倍≡谂芯鲂告以前犯有A、B、C、D四罪,但法院只判决A罪8年、B罪12年有期徒刑,决定合并执行18年有期徒刑。执行5年后发现C罪与D罪,法院判处C罪5年有期徒刑、D罪7年有期徒刑。此次并罚的“数刑中的最高刑期”应是18年,而不是12年
(六)缓刑制度(72条-77条)
1、缓刑即对原判刑罚附条件地暂缓执行(不执行)。其适用的条件:
(1)对象条件:原判刑期为3年以下有期徒刑或者拘役的罪犯;
(2)根本性条件:根据其犯罪情节和悔罪表现,认为使用缓刑不至于危害社会;
(3)限制性条件:犯罪分子不得是累犯;
被宣告缓刑的犯罪人,如果被判处附加刑的,附加刑仍须执行。这说明,缓刑的效力不及于附加刑。
2、缓刑的考验期:
(1)有期徒刑缓刑的考验期:原判刑期≤考验期限≤5年(但同时不少于1年);
(2)拘役缓刑的考验期:原判刑期≤考验期限≤1年(但同时不少于2个月);
3、缓刑犯的考察(即缓刑犯所应遵守的法定义务):同下面要讲的假释作比较
4、缓刑的法律后果:
(1)成功的缓刑→不存在累犯的前提;
(2)失败的缓刑——被撤销的缓刑(三种情形以及处理方式:①严重犯规,②发现漏罪,③又犯新罪)。
另外,关于漏罪或新罪发现的时间与撤销的关系问题。 →与假释完全相同
缓刑考验期内发现漏罪:撤消缓刑,没过追诉时效的要数罪并罚;
缓刑考验期外发现漏罪:漏罪没过追诉时效的,则只对漏罪单独定罪处罚;
缓刑考验期内又犯新罪:无论何时发现都要撤消缓刑,没过追诉时效的要数罪并罚
三、行刑制度与追诉时效制度
(一)行刑机关及其执行范围:
1、监狱、法院和公安机关(注意刑罚适用机关与刑罚执行机关是不同的概念);
2、执行范围及其分工:执行的范围不仅包括五种主刑四种附加刑,而且还包括各种刑罚适用制度,如缓刑制度、假释制度、监外执行等的考察;执行分工方面掌握“两个半主义”;
人民法院,是死刑立即执行、没收财产、罚金的执行机关;公安机关是管制、拘役、剥夺政治权利的执行机关;监狱是死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑的执行机关。
(二)减刑制度(78条-80条)
从减刑的方法与效果来看,减刑分为两种情况:一是将无期徒刑减为有期徒刑,这是刑种的变更;二是将管制、拘役、有期徒刑的刑期减少,不能变更刑种;
对于死缓依法减为无期徒刑或者有期徒刑的,虽然实质上减轻了刑罚,也可以说是一种特殊减刑,但不是刑法第78条规定的减刑;附加刑的减轻也不是刑法第78条规定的减刑
1、减刑的前提条件(减刑的对象):
只能对被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪人减刑。
对判处拘役或者3年以下有期徒刑、宣告缓刑的犯罪分子,一般不适用减刑。如果在缓刑考验期间有重大立功表现的,可以参照刑法第78条的规定,予以减刑,同时相应地缩减其缓刑考验期限。
2、减刑的根本性条件(即实质条件):“可以”减刑与“应当”减刑(酌定减刑与法定减刑)的根本性条件有所不同:
可以减刑的实质条件是,犯罪人在刑罚执行期间,认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,或者有立功表现(立功或悔改之一就行了,不需要同时具备)
确有悔改表现是指同时具备以下四个方面情形:(1)认罪服法;(2)认真遵守监规,接受教育改造;(3)积极参加政治、文化、技术学习;(4)积极参加劳动,完成生产任务。
对罪犯在刑罚执行期间提出申诉的,要依法保护其申诉权利。对罪犯申诉应当具体情况具体分不应当一概认为是不认罪服法。
属于具有“立功 表现”:(1)检举、揭发监内外犯罪活动,或者提供重要的破案线索,经查证属实的;(2)阻止他人犯罪活动的;(3)在生产、科研中进行技术革新,成绩突出的;(4)在抢险救灾或者排除重大事故中表现积极的;(5)有其他有利于国家和社会的突出事迹的。
应当减刑的实质条件是,犯罪人在刑罚执行期间,有重大立功表现。
根据刑法第78条的规定,有下列重大立功表现之一的,应当减刑:(1))阻止他人重大犯罪活动的;(2)检举监狱内外重大犯罪活动,经查证属实的;(3)有发明创造或者重大技术革新的;(4)在日常生产、生活中舍己救人的;(5)在抗御自然灾害或者排除重大事故中,有突出表现的;(6)对国家和社会有其他重大贡献的。
这种重大立功表现,也不以其他悔改表现为前提。
3、减刑的限度条件:
“细水长流”但最终又有一个硬性的限制——实际执行的最低期限:有期自由刑不少于原判刑期的一半、无期徒刑不少于10年;
另根据最高人民法院1997年10月28日《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第9条第2款之规定,死缓犯则不少于12年(不包括两年考验期限)。对假释适用而言,无期徒刑犯实际执行10年以上、有期徒刑犯实际执行原判刑期1/2以上者,方可适用假释,但具有特殊情况的,也可以不受该最低实际执行期限限制,但必须报最高人民法院核准。如果原判为死刑缓期执行的罪犯,减为无期徒刑或有期徒刑后,依法适用假释时,实际执行的最低刑期应根据上述最高法院法的《规定》第15条之要求,为12年(不包括两年考验期限)。
按张明楷的《刑法学》中的观点,刑法78条第2款中规定的减刑限度一律是“实际执行”,而刑法81条中假释限度,对有期徒刑规定的是“执行”,对无期徒刑规定的是“实际执行”,也就是说只有有期徒刑的假释,先期的羁押可以折抵。
4、无期徒刑减刑的起算:
①无期徒刑减为有期徒刑的,有期徒刑的起算从“减刑之日”起。
②无期徒刑经过数次减刑的,实际执行不得少于10年,“实际执行”从无期徒刑判决确定之日起计算。
③由于无期徒刑是剥夺终身自由,故判决确定前的羁押时间不可能折抵刑期;由于判决确定以前先行羁押并不是“实际执行”,故羁押时间也不能计算在作为减刑、假释前提条件的实际执行刑期之内。
(三)假释制度 →附条件地提前释放
1、假释的条件:
(1)前提条件(对象条件):假释只适用被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪人。
(2)根本性条件(实质条件);
假释只适用于在刑罚执行期间,认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,提前释放后不致再危害社会的犯罪人。这是适用假释的一个最重要条件。
注意:假释不以立功为条件,根据监狱法的有关规定,如有重大立功表现的,应当假释。
(3)限度条件(同减刑相一致,但同时尚有例外,经最高院核准,可以不受执行期限的限制);
根据刑法第81条规定,被判处有期徒刑的犯罪人,执行原判刑期二分之一以上,被判处无期徒刑的犯罪人,实际执行10年以上,才可以假释。刑法条文针对有期徒刑使用的是“执行”一词,针对无期徒刑使用了“实际执行”一语。前者因为是有期徒刑,包括判决前先行羁押而折抵的日期在内;后者因为是无期徒刑,不存在折抵问题,所以是“实际执行”。换言之,对判处有期徒刑的罪犯假释,执行原判刑期二分之一以上的起始时间,应当从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押1日折抵刑期1日。如果是无期徒刑,实行执行10年的起始时间,从判决执行之日起计算,判决前先行羁押的日期不能折抵已经执行的刑期。
(4)禁止性条件;
对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪人,不得假释。(注意:这里的10年以上指的是一罪在10年以上,不包括由于数罪并罚而导致执行刑在10年以上)
但对于1997年9月30日以前犯罪、1997年10月1日以后仍在服刑的累犯以及 因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,根据最高法院1997年9月25日《关于适用刑法时间效力规定若干问题 的解释》第8条之规定,可以适用假释。
2、假释的考验期:
有期徒刑以剩余刑期为考验期限、无期徒刑的假释考验期限为10年;
3、假释犯的考察(同管制犯、缓刑犯的考察相比较):①遵守法规、服从监督;②报告义务;③遵守会客规定;④不得擅自离开所居住的市、县或迁居;
刑法:管制、缓刑、假释、剥夺政治权利,各自内容的相互比较
第三十九条 【管制期间规定】被判处管制的犯罪分子,在执行期间,应当遵守下列规定:
(一)遵守法律、行政法规,服从监督;
(二)未经执行机关批准,不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;
(三)按照执行机关规定报告自己的活动情况;
(四)遵守执行机关关于会客的规定;
(五)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经执行机关批准。
对于被判处管制的犯罪分子,在劳动中应当同工同酬。
第五十四条 【政治权利范围】剥夺政治权利是剥夺下列权利:
(一)选举权和被选举权;
(二)言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;
(三)担任国家机关职务的权利;
(四)担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。
第七十五条 【缓刑期间规定】被宣告缓刑的犯罪分子,应当遵守下列规定:
(一)遵守法律、行政法规,服从监督;
(二)按照考察机关的规定报告自己的活动情况;
(三)遵守考察机关关于会客的规定;
(四)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准。
第八十四条 【假释期间规定】被宣告假释的犯罪分子,应当遵守下列规定:
(一)遵守法律、行政法规,服从监督;
(二)按照监督机关的规定报告自己的活动情况;
(三)遵守监督机关关于会客的规定;
(四)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经监督机关批准。
对比刑事诉讼法:取保候审、监视居住
第五十六条【取保候审期间的规定】被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定:
(一)未经执行机关批准不得离开所居住的市、县;
(二)在传讯的时候及时到案;
(三)不得以任何形式干扰证人作证;
(四)不得毁灭、伪造证据或者串供。
第五十七条【监视居住期间的规定】被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定:
(一)未经执行机关批准不得离开住处,无固定住处的,未经批准不得离开指定的居所;
(二)未经执行机关批准不得会见他人;
(三)在传讯的时候及时到案;
(四)不得以任何形式干扰证人作证;
(五)不得毁灭、伪造证据或者串供。
4、假释的法律后果:
(1)成功的假释;
(2)失败的假释——被撤销的假释(三种情形以及处理方式:①严重犯规,②发现漏罪,③又犯新罪);→参见缓刑部分
5、缓刑与假释的比较问题:作为刑罚制度社会化的典型体现,缓刑与假释虽然适用的对象与适用的时机大相径庭,但在制度的设计上具有许多相似性,如适用的根本性条件、对累犯禁止性、服刑人所遵守的法定义务、撤销的情形等;
附:减刑、假释案件程序:
人民法院审理减刑、假释案件,应当依法组成合议庭。
①对于被判处死刑缓期二年执行的罪犯的减刑,由罪犯服刑地的高级人民法院根据省、自治区、直辖市监狱管理机关审核同意的监狱减刑建议书裁定;
②对于被判处无期徒刑的罪犯的减刑、假释,由罪犯服刑地的高级人民法院根据省、自治区、直辖市监狱管理机关审核同意的监狱减刑、假释建议书裁定。高级人民法院应当自收到减刑、假释建议书之日起一个月内依法裁定;案情复杂或者情况特殊的,可以延长一个月;
③对于被判处有期徒刑(包括减为有期徒刑)的罪犯的减刑、假释,由罪犯服刑地的中级人民法院根据当地执行机关提出的减刑、假释建议书裁定。中级人民法院应当自收到减刑、假释建议书之日起一个月内依法裁定;案情复杂或者情况特殊的,可以延长一个月
④对于被判处拘役的罪犯的减刑,由罪犯服刑地的中级人民法院根据当地同级执行机关提出的减刑建议书裁定;
⑤对于被判处管制的罪犯的减刑,由罪犯服刑地的中级人民法院根据当地同级执行机关提出的减刑建议书裁定;
⑥被宣告缓刑的罪犯,在缓刑考验期限内确有重大立功表现,需要予以减刑,并相应缩短缓刑考验期限的,应当由负责考察的公安派出所会同罪犯的所在单位或者基层组织提出书面意见,由罪犯所在地的中级人民法院根据当地同级执行机关提出的减刑、假释建议书裁定;
⑦对于公安机关看守所监管的罪犯的减刑、假释,由罪犯所在的看守所提出意见,由当地中级人民法院根据当地同级执行机关提出的减刑、假释建议书裁定。
前款第④至⑦项规定的减刑、假释,人民法院应当自收到减刑、假释建议书之日起一个月内依法裁定。
(四)追诉时效制度(第87-89条) 中国只有追诉时效,没有行刑时效
1、追诉时效设置的档次性:5年、10年、15年与20年
第八十七条 【一般追诉时效】犯罪经过下列期限不再追诉:
(一)法定最高刑为不满五年有期徒刑的,经过五年;
(二)法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的,经过十年;
(三)法定最高刑为十年以上有期徒刑的,经过十五年;
(四)法定最高刑为无期徒刑、死刑的,经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的,须报请最高人民检察院核准。
此法定最高刑是指和犯罪人罪行相称的法定刑幅度的最高刑,而非指条文的法定最高刑;
2、追诉时效的起算——从“犯罪之日”或者“行为终了之日”起计算
注意:挪用公款个人使用超过3个月未还才成立犯罪的(排除进行非法活动和营利活动),追诉时效从超过3个月未还的那一天开始计算,而不是从挪用之日——阮齐林语
3、追诉时效的延长(即不受追诉时效限制的情形):
(1)案件已经立案或受理而逃避侦查与审判的;
(2)被害人在追诉时效内已经提出控告的,公检法机关应当立案而不立案的;
(3)最高检核准的;
4、追诉时效的中断(重新起算):在追诉期限以内又犯罪的,前罪追诉的限制从犯后罪之日起(重新)计算。
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