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司法考试拾遗之刑事诉讼法

发布时间: 2009-02-13 11:09:27 作者: liuhuituzi

一、下列哪些情形可以由人民法院宣告无罪:[正确答案应为:(1)、(5)。]

  (1)情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的;

  (2)犯罪已过追诉时效期限的;

  (3)经特赦令免除刑罚的;

  (4)依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的;

  (5)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;

  友情提醒:并非所有的上述情形均可以宣告无罪。如犯罪已过追诉时效期限,经特赦令免除刑罚,由于其本身已经构成犯罪,只是由于法定的原因使其不再受到刑事追究,因此只能由人民法院终止审理。

  [例题:李某和王某系同事,一日因琐事发生口角,李某便当众揭露王某的隐私,王某便到法院控告李某,但在法院审理过程中,李某又与王某重归于好,王某要求撤诉,法院应当[正确答案:B.]

  A.对李某免予起诉 B.终止审理

  C.不起诉李某 D.宣告李某无罪

  二、犯罪嫌疑人、被告人对不起诉决定的申诉权:

  对于人民检察院作出的不起诉(注意:仅限于酌量不起诉,或曰酌定不起诉)决定,有权向人民检察院申诉。

  三、何谓“犯罪地”,《刑诉解释》第2条规定:犯罪地是指犯罪行为发生地,对于以非法占有财产为目的的财产犯罪,犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财物的犯罪结果发生地。

  四、由被告人居住地人民法院审判更为适宜,一般是指:

  (1)被告人流窜作案,主要犯罪地难以确定,而居住地群众更了解案件情况的;

  (2)被告人在居住地民愤极大,当地群众要求在居住地进行审判的;

  (3)可能对被告人适用缓刑或判处管制,而需要在被告人居住地进行监督考察和教育改告的。

  五、人民法院指定辩护的有关事项:

  (1)人民法院对需要指定辩护的案件,应在开庭10日以前,将指定辩护律师通知书和人民检察院的起诉书副本送交所在地的法律援助机构或者同级司法行政机关。同时,附送被告人符合法定或者本通知规定的法律援助条件的情况说明或经济困难的证明材料。

  (2)接受承办法律援助事务的辩护律师征得刑事被告人同意后,即可依照刑事诉讼法的有关规定履行辩护职责。

  (3)对人民法院根据案情认为确需律师辩护、符合下列条件的刑事被告人,法律援助机构或者司法行政机关应于接受人民法院指定辩护3日内,指派承担法律援助义务的律师提供辩护:(1)本人确无经济来源,其家庭经济状况无法查明的;(2)本人确无经济来源,其家属经多次劝说仍不愿为其承担辩护律师费用的;(3)共同犯罪案件中,其他被告已委托辩护人,而该被告没有委托辩护人的;(4)外国籍被告人没有委托辩护人的;(5)案件有重大社会影响的;(6)人民法院认为起诉意见和移送的案件证据材料有问题,有可能影响法院正确定罪量刑的。

  (4)人民法院指定辩护的刑事法律援助案件,由该人民法院所在地的法律援助机构统一接受并组织实施;尚未设立法律援助机构的地方,由人民法院所在地的同级司法行政机关接受并组织实施。

  六、非法证据的排除仅限于言词证据:

  高法解释第61条:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。”

  七、在刑事诉讼中,符合以下情况证人可以不必出庭作证:

  (1)未成年人;

  (2)庭审期间患有严重疾病或者行为极为不便者;

  (3)其证人证言对审判不起直接决定作用;

  (4)有其他原因。

  八、证人作证前的程序规定:

  最高院解释第142条:“证人到庭后,审判人员应当先核实证人的身份、与当事人以及本案的关系,告知证人应当如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负有法律责任。证人作证前,应当在如实作证的保证书上签名。”

  [例题:根据《刑事诉讼法》的规定,下列哪些人不能作证人?正确答案:ABCD.]

  A.生理上有缺陷不能正确表达的人

  B.年幼不能辨别是非的人

  C. 本案的司法人员、翻译人员、鉴定人

  D.被告人的辩护人、代理人

  九、依法可以采取取保候审或者监视居住的法定情形:

  (1)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;

  (2)可能判处有期徒刑以上刑罚,不予逮捕不致发生社会危险性的;

  (3)对被拘留的人虽然需要逮捕但尚不符合逮捕条件的;

  (4)应当逮捕但患有严重疾病的;

  (5)应当逮捕但属于正在怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女的;

  (6)被羁押的犯罪嫌疑人不能在法定侦查羁押、审查起诉期限内结束,需要继续侦查或者审查起诉的;

  (7)持有有效护照或者其他有效证件,可能出境逃避侦查,但不要逮捕的。

  十、取保候审、监视居住的期限:

  (1)刑诉法第58条规定,对犯罪嫌疑人、被告人的取保候审最长不得超过十二个月、监视居住最长不得超过六个月。

  (2)根据《刑诉解释》第75条第2款的规定精神,对同一犯罪嫌疑人、被告人原则上不得重复采取取保候审、监视居住措施。

  (3)根据《取保候审的规定》第22条第2款的规定,对于前一诉讼阶段已经取保候审的,后一阶段的受案机关决定继续取保候审的,应当重新作出取保候审的决定,而且《刑诉解释》第75条第1款还规定对于公安机关、检察机关已适用取保候审、监视居住的,法院受理案件后也应重新办理取保候审、监视居住手续,并且取保候审、监视居住的期限重新计算。

  特别友情提醒:如果被没收保证金后,仍决定对其取保候审的,根据《刑诉解释》第74条的规定,取保候审的期限应当连续计算。

  [例题:依据刑事诉讼法的有关规定,下列关于取保候审的说法不正确的是哪项?

  A. 被取保候审人违反有关规定,被依法没收保证金之后,人民法院仍决定对其取保候审的,应重新计算取保候审期限

  B.侦查阶段已采取取保候审措施的案件移送起诉到人民法院以后,人民法院决定取保候审的,应重新计算取保候审期限

  C.人民法院不得对同一被告人重复采取取保候审措施

  D.取保候审有保证人与保证金两种方式

  正确答案:A]

  十一、监视居住无需申请,一般而言,对符合取保候审条件,但不能提供保证人或保证金时,才适用监视居住。

  十二、采取保证人的方式的前提条件:

  根据《刑诉解释》第69条的规定,主要是:

  (1)被告人无力交纳保证金;

  (2)犯罪嫌疑人、被告人是未成年人的;

  (3)其他不宜收取保证金的情形的。

  十三、被取保候审者应当遵守的法定义务及违反义务所应承担的法律责任。包括;

  (1)未经过执行机关的批准不得离开所居住的市、县;

  (2)在传讯的时候及时到案;

  (3)不得以任何形式干扰证人作证;

  (4)不得毁灭、伪造证据或者串供;

  (5)***但注意的是除了本条规定的四种法定义务外,《取保候审的规定》第12条还内在地规定了不得有重新犯罪,否则,同样应该没收保证金。

  十四、犯罪嫌疑人、被告人聘请的律师只有在其被逮捕后才有权为其申请取保候审。未被逮捕的无权申请为其取保候审。

  [例题:犯罪嫌疑人、被告人被羁押而尚未被逮捕的,下列哪一类人员无权为其申请取保候审?

  A.犯罪嫌疑人、被告人自己

  B.犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人

  C. 犯罪嫌疑人、被告人的近亲属

  D.犯罪嫌疑人、被告人聘请的律师

  正确答案:ABC.

  十五、取保候审的保证人可以成为刑事附带民事诉讼的被告人:

  [例题:方某系刑事被告人李某的保证人。被告人李某被取保候审期间逃匿,方某明知李某藏匿地点,却拒绝向司法机关提供该地点。有关机关应对方某采取以下哪些措施?

  A.依照刑法规定追究方某的刑事责任

  B.没收方某为李某缴纳的保证金

  C.因李某同时是附带民事诉讼的被告人,故应将方某也列为该附带民事诉讼的被告人

  D.方某应对李某之附带民事诉讼的赔偿责任承担连带赔偿责任

  正确答案:ACD.B项因为保证人与保证金不能同时适用,所以不选。]

  十六、应当变更强制措施的情形:

  对已经逮捕的被告人,符合下列情形之一的,人民法院应当变更强制措施或者释放:

  (一)第一审人民法院判处管制或者宣告缓刑以及单独适用附加刑,判决尚未发生法律效力的;

  (二)第二审人民法院审理期间,被告人被羁押的时间已到第一审人民法院对其判处的刑期期限的;

  (三)因进行司法鉴定而尚未审结的案件,法律规定的期限届满的。

  十七、附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括:

  (1)刑事被告人(公民、法人和其他单位)以及没有被追究刑事责任的其他共同致害人;

  (2)未成年刑事被告人的监护人;

  (3)已经被执行死刑的罪犯的遗产继承人;

  (4)共同犯罪案件中,案件审结前已经死亡的被告人的遗产继承人;

  (5)其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人;

  (6)特定情形下的保证人——根据《刑诉解释》第73条规定,在以保证人方式取保候审的情况下,保证人与被保证人串通,协助其逃匿或者明知其隐匿地点而拒绝向司法机关提供的,除了依法追究其刑事责任的同时,如果刑事被保证人同时也是附带民事诉讼的被告人时,保证人还应当承担连带赔偿责任。

  十八、可以提起刑事附带民事诉讼的主体:

  人民法院受理刑事案件后,可以告知因犯罪行为遭受物质损失的被害人(公民、法人和其他组织),已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人,有权提起附带民事诉讼。

  [例题:在伤害致死案件中有权提起附带民事诉讼的有下列哪些人?

  A.死亡的被害人的近亲属

  B.被害人的法定代理人

  C.为被害人支付医药费的公民

  D.为被害人支付医药费的单位

  正确答案:ABCD.]

  十九、刑事附带民事诉讼延缓的情形:

  (1)被害人遭受的物质损失一时难以确定;

  (2)被告人的赔偿能力一时难以确定;

  (3)附带民事诉讼当事人因故不能到庭等案件。

  为了防止刑事案件审判的过分迟延,附带民事诉讼可以在刑事案件审判后,由同一审判组织继续审理。如果同一审判组织的成员确实无法继续参加审判的,可以更换审判组织成员。

  二十、在侦查阶段犯罪嫌疑人聘请的律师主要职责或者说主要工作是:

  (1)为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告;

  (2)犯罪嫌疑人被逮捕的,可以为其申请取保候审;

  (3)对于公检法机关采取强制措施超过法定期限的,有权要求解除强制措施或者变更强制措施(本法第75条的规定同样也适用于侦查阶段);

  (4)向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名;

  (5)会见在押的犯罪嫌疑人,向其了解有关案件的情况。

  友情提醒:与审查起诉阶段辩护人的职责相比,有以下几点不同:

  一是不享有查阅、摘抄、复制有关诉讼文书、技术鉴定材料的权利;

  二是不享有证据调查获取权;

  三是不享有与犯罪嫌疑人通信的权利。

  二十一、对于律师提出会见犯罪嫌疑人的,侦查机关应当尽快安排。《刑诉48条》第11条规定,一般情形下应在48小时内安排会见;但对于下列特殊案件,应当在5日内安排会见:组织、领导、参加黑社会性质组织罪、组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上共同犯罪案件。另外,根据该《规定》第12条,在侦查阶段律师会见在押犯罪嫌疑人,侦查机关根据情况和需要可以派员在场,但在审查起诉阶段和审判阶段,案件已经侦查终结,辩护人会见在押的犯罪嫌疑人或者被告人的,检察机关、法院不得派员在场。

  二十二、通缉只能侦查阶段使用,而且人民检察院对于自己直接受理侦查的刑事案件也可以决定适用通缉:

  [例题:依据刑事诉讼法的有关规定,以下选项中,哪些属于适用通缉应当具备的条件?

  A. 通缉的对象是罪该逮捕的犯罪嫌疑人

  B. 通缉的对象是罪该逮捕的被告人

  C.犯罪嫌疑人确已出逃

  D.犯罪嫌疑人在取保候审时出逃

  正确答案:AC.]

  友情提醒:根据《高检刑诉规则》第216条与第218条的规定,对于检察机关直接受理的刑事案件,应当逮捕的犯罪嫌疑人如果在逃,或者已被逮捕的犯罪嫌疑人逃脱的,经检察长的批准,可以作出通缉的决定;但检察机关应当将通缉通知书和通缉犯的基本情况交由公安机关,仍由公安机关发布通缉令,追捕归案。

  二十三、需要补充侦查的情形:

  根据《高检刑诉规则》第266条的规定,主要包括:

  (1)犯罪事实不清、证据不足;

  (2)遗漏罪行;

  (3)遗漏同案犯罪嫌疑人等。

  二十四、补充侦查的期限和次:

  法律有明确的规定,时间应当在一个月内补充侦查完毕,次数上不得超过两次。《高检刑诉规则》第271条同时还规定,即使在审查起诉期间改变管辖的,也应当遵循这一规定,即改变管辖的前后退回补充侦查的次数总共不得超过两次。

  二十五、关于补充侦查的注意事项:

  (1)检察机关审查公安机关移送来的案件,对于需要补充侦查的,原则上首先考虑退回公安机关补充侦查,必要的时候也可以自行侦查。

  (2)但这是指在审查起诉阶段,如果在审判阶段则处理的方式有所不同,即根据《高检刑诉规则》第350条的规定,在审判过程中的,对于需要补充提供法庭审判所必需的证据或者补充侦查的,检察机关应当自行收集证据和进行补充侦查,必要的时候可以要求公安机关提供协助。

  二十六、合议庭在案件审理过程中,发现被告人可能有自首、立功等法定量刑情节,而起诉和移送的证据材料中没有这方面的证据材料的,应当建议人民检察补充侦查。

  二十七、证据不足不起诉:

  所谓证据不足不起诉,是指人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,可以作出不起诉的决定。(1)据以定罪的证据存在疑问,无法查证属实的;(2)犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的;(3)据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除的;(4)根据证据得出的结论具有其他可能性的。人民检察院因为证据不足决定不起诉的,在发现新的证据,符合起诉条件时,可以提起公诉。

  二十八、适用普通程序审理的被告人未被羁押的自诉案件,应当在立案后六个月内宣判。有特殊情况需要延长审理期限的,由本院院长批准,可以延长三个月。“

  换言之,适用普通程序审理的被告人未被羁押的自诉案件的审理最长期限可长可达9个月!!!!

  二十九、合议庭的组成情况因审理案件的审级不同而不同,大致可分为以下几种情形:

  (1)基层法院、中级法院审判第一审案件的,应由审判员三人或者审判员与陪审员共三人组成;[3人]

  (2)高级法院、最高法院审判第一审案件的,应由审判员三人至七人或者审判员与陪审员共三人至七人组成;[3——7人]

  (3)各级法院审判上诉案件和抗诉案件,应由审判员三人至五人组成;[3——5人]

  (4)最高法院复核死刑案件、高级法院复核死刑缓期执行的案件,应由审判员三人组成。可见对于审判组织制度,有这样两个基本认识:一是无论哪一种情况,合议庭的组成人数应当是单数,在合议庭中,人民陪审员享有与审判员同样的权利;二是人民陪审员仅在第一审程序中出现,而且即使是第一审程序也并非必须有陪审员参加。[3人]

  特别友情提醒:中级以上的人民法院设立赔偿委员会,由人民法院三名至七名审判员组成。

三十、未成年人不公开审判的年龄确定时间:应为审判时的年龄。

  最高院1985年《关于人民法院审判严重刑事案件中具体应用法律的若干问题的答复》(三)第92问的解答指出:刑事诉讼法第一百一十一条(1996年一百五十二条)规定的年龄,是指审理时被告人的年龄。

  三十一、在法庭审判过程中,遇有下列情形之一,影响审判进行的,可以延期审理:

  (一)需要通知新的证人到庭,调取新的物证,重新鉴定或者勘验的;

  (二)检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查,提出建议的;

  (三)由于当事人申请回避而不能进行审判的。

  (四)对于辩护人依照有关规定当庭拒绝继续为被告人进行辩护的,合议庭应当准许,同时被告人要求另行委托辩护人的,合议庭应当宣布延期审理(《刑诉解释》第164条的规定);

  (五)发现遗漏罪行或者遗漏同案犯罪嫌疑人,虽然不需要补充侦查和补充提供证据,但需要提出追加或者变更起诉的,公诉人向法庭提出延期审理的建议(《高检刑诉规则》第348条第2项的规定)。

  三十二、中止审理:

  《刑诉解释》第181条作出了规定,主要是指在审判过程中,自诉人或者被告人患精神病或者其他严重疾病,或者案件起诉到人民法院后被告人脱逃,以及其他不能抗拒的原因致使案件在较长时间内无法继续审判的,法院可以裁定中止审理。中止的原因消失后,应当恢复审理,中止审理的期间不计入审理期限之中。

  三十三、补充侦查:

  [例题:下列关于补充侦查的叙述哪些是正确的?

  A. 人民检察院审查公安机关提请批准逮捕的案件,不适用补充侦查

  B.人民检察院审查起诉的案件中,对于需要补充侦查的,可以退回公安机关补充侦查,也可以自行侦查,必要时可要求公安机关协助

  C.在法庭审判过程中,检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查,在经合议庭同意延期审理后,应自行侦查,必要时可要求公安机关提供协助

  D.合议庭在案件审理过程中,发现被告可能有自首、立功等法定量刑情节,而起诉和移送的证据材料中没有这方面的证据材料的,应当建议人民检察院补充侦查

  正确答案:ABCD.]

  三十四、人民法院的审理期限:

  审理期限的计算问题,一般应当从受理之日起计算,另外注意以下几点:

  第一、根据《刑诉48条》第37条第2款,人民法院对提起公诉的案件进行审查的期限应计入审理期限之中;

  第二、根据本条第2款的规定,法院改变管辖的案件,应从改变后的人民法院收到案件之日起计算审理期限;

  第三、根据本条第3款的规定,对于检察机关补充侦查的案件,补充侦查完毕移送人民法院后,法院的审理期限重新计算;

  第四、根据本法第122条的立法精神和《刑诉解释》第110条的规定,在审理期间,对被告人作精神病鉴定的时间不计入审理期限;

  第五、根据《刑诉解释》第181条第3款的规定,中止审理的期间不计入审理期限。

  [例题:除非经过批准,人民法院审理第一审案件的最长期限为( )( )( )( )。

  A.刑事公诉案件至迟在受理后一个半月内宣判

  B.行政案件在立案之日起3个月内作出判决

  C.民事简易程序应在立案之日起3个月内审结

  D.民事特别程序案件从立案之日起30日或公告期满后30日内审结

  正确答案:ABCD.]

  三十五、《刑事诉讼法》规定的适用裁定的情形有:

  (1)第189条(二审撤销原判,发回重审——实体原因);

  (2)第191条(二审撤销原判,发回重审——程序原因);

  (3)第193条(二审驳回上诉、抗诉,撤销、变更原裁定);

  (4)第210条(减刑);

  (5)第211条(停止执行死刑);

  (6)第212条(暂停执行死刑);

  (7)第219条(减免罚金);

  (8)第221条和222条(减刑、假释)。

  三十六、《刑事诉讼法》关于决定的适用主要有:

  (1)解决申请回避;

  (2)适用强制措施;

  (3)延长侦查中羁押犯罪嫌疑人的期间的决定;

  (4)关于延期审理的决定。

  三十七、不适用被告人认罪案件审理程序的情形:

  (1)、被告人系盲、聋、哑人的;

  (2)、可能判处死刑的;

  (3)、外国人犯罪的;

  (4)、有重大社会影响的;

  (5)、被告人认罪但经审查认为可能不构成犯罪的;

  (6)、共同犯罪案件中,有的被告人不认罪或者不同意适用本意见审理的;

  (7)、其他不宜适用本意见审理的案件。

  三十八、第二条 具有下列情形之一的公诉案件,不适用简易程序审理:

  (一)比较复杂的共同犯罪案件;

  (二)被告人、辩护人作无罪辩护的;

  (三)被告人系盲、聋、哑人的;

  (四)其他不宜适用简易程序审理的情形。

  不宜适用简易程序的情形:

  (1)公诉案件被告人的行为不构成犯罪的;

  (2)公诉案件被告人应当判处三年以上有期徒刑的;

  (3)公诉案件被告人当庭翻供,对于起诉指控的犯罪事实予以否认的;

  (4)事实不清或者证据不充分的;

  (5)其他依法不应当或者不适宜适用简易程序的,如在审理过程中发现具有该《解释》第222条规定的几种情形的。

  第二百二十二条 人民法院审理具有以下情形之一的案件,不应当适用简易程序:

  (一)公诉案件的被告人对于起诉指控的犯罪事实予以否认的;

  (二)比较复杂的共同犯罪案件;

  (三)被告人是盲、聋、哑人的;

  (四)辩护人作无罪辩护的;

  (五)其他不宜适用简易程序的。

  三十九、简易程序转为普通程序的情形:

  最高检规则第306条:“人民检察院发现正在适用简易程序审理的案件具有下列情形之一的,应当要求人民法院按照刑事诉讼法第三编第二章第一节或者第二节的规定重新审理:

  (一)发现应当依法判处三年以上有期徒刑的;

  (二)在法庭审理中,案件事实、证据存在较大争议的;

  (三)被告人是否犯罪,犯有何罪存在疑问的;

  (四)人民检察院发现被告人有新的犯罪事实需要追加起诉一并审理的;

  (五)审理活动存在违法行为、可能影响公正判决的。“

  四十、适用被告人认罪简易程序审理应注意的几个问题:

  (1)对于人民检察院没有建议适用本意见审理的公诉案件,人民法院经审查认为可以适用本意见审理的,应当征求人民检察院、被告人及辩护人的意见;

  (2)人民法院对决定适用本意见审理的案件,应当书面通知人民检察院、被告人及辩护人。

  [适用简易程序审理刑事案件应注意的几个问题:

  (1)人民法院在征得被告人、辩护人同意后决定适用简易程序的,应当制作《适用简易程序决定书》,在开庭前送达人民检察院、被告人及辩护人;

  (2)人民检察院建议适用简易程序的,应当制作《适用简易程序建议书》,在提起公诉时,连同全案卷宗、证据材料、起诉书一并移送人民法院;

  (3)人民法院认为依法不应当适用简易程序的,应当书面通知人民检察院,并将全案卷宗和证据材料退回人民检察院;

  (4)对于人民检察院没有建议适用简易程序的公诉案件,人民法院经审查认为可以适用简易程序审理的,应当征求人民检察院与被告人、辩护人的意见。人民检察院同意并移送全案卷宗和证据材料后,适用简易程序审理;

  (5)转为普通程序重新审理的公诉案件,人民法院应当在三日内将全案卷宗和证据材料退回人民检察院。人民检察院应当在收到上述材料后五日内按照普通程序审理公诉案件的法定要求,向人民法院移送有关材料。]

  四十一、应当说服其撤回自诉、或者裁定驳回起诉的情形:

  一是对于已经立案的自诉案件,经审查缺乏罪证的,要求自诉人提供补充证据,不能补充的;

  二是除因证据不足而撤诉的以外,自诉人撤诉后就同一事实又告诉的;

  三是经法院调解结案后,自诉人反悔而又就同一事实告诉的;

  四十二、可以提起反诉的人应当是告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件的被告人或者其法定代理人。

  换言之,可以提起反诉的仅限于两种特定的自诉案件。

  四十三、被害人虽然也属于当事人,但其对地方各级人民法院第一审的判决、裁定并没有上诉权,根据本法第182条的规定,如果被害人对地方各级人民法院第一审的判决不服的,可以请求检察机关提出抗诉,即通过检察机关行使抗诉权来保护自己的合法权益。但注意的是这里仅仅限于对地方各级人民法院第一审的“判决”,而不包括“裁定”。

  四十四、应当向上一级人民法院提出抗诉的情形:

  《高检刑诉规则》第397条对此作出了明确的规定,即包括:

  (1)认定事实不清、证据不足的;

  (2)有确实、充分的证据证明有罪而判处无罪或者无罪判处有罪的;

  (3)重罪轻判,轻罪重判,适用刑罚明显不当的;

  (4)认定的罪名不正确,一罪判数罪、数罪判一罪,影响量刑或者造成严重的社会影响的;

  (5)免除刑事处罚或者适用缓刑错误的;

  (6)法院在审理过程中,严重违反法律规定的诉讼程序的。

  其中,对上述的第四、第五以及第六等三种情形尤其应当注意。

  四十五、关于审理刑事附带民事诉讼的上诉、抗诉案件因为既涉及到刑事部分又涉及到民事部分,而当事人或者检察机关很有可能仅仅对其中的一部分提出上诉、抗诉,故比较复杂,但有两点是明确的:

  一是二审法院应当全面审查而不受上诉或者抗诉范围的限制;

  二是如果上诉或者抗诉仅针对某一部分即刑事部分或者民事部分的,二审法院对全案的审查并不妨碍另一部分的生效,如果在审理过程中发现已经生效的部分判决确有错误的,应当使用审判监督程序予以纠正。

  四十六、不得加重被告人的刑罚是本原则的核心内涵,应当注意在某些特殊情形下的贯彻。根据《刑诉解释》第257条和第258条,以下几种情形也属于本原则的要求:

  (1)共同犯罪案件,只要部分被告人提出上诉的,既不能加重该被告人的刑罚,也不能加重其他未上诉的同案被告人的刑罚;

  (2)对原判认定事实清楚、证据充分,只是认定的罪名不当的,只能在不加重原判刑罚的情况下,改变罪名;

  (3)对被告人实行数罪并罚的,不得加重决定执行的刑罚,也不得在维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下,加重数罪中某罪的刑罚;

  (4)对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的,不得撤销原判决宣告的缓刑或者缓刑考验期;

  (5)共同犯罪案件中,检察机关如果只对部分被告人的判决提出抗诉的,对其他被告人不得加重刑罚。

  (6)对事实清楚、证据充分,但判处的刑罚畸轻,或者应当适用附加刑而没有适用的案件,不得撤销第一审判决,直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑,也不得以事实不清或者证据不足发回原审人民法院重新审理。必须依法改判的,应当在第二审判决、裁定生效后,按照审判监督程序重新审理。

  特别提醒:对于审理只有在被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属即被告人一方提出的上诉案件,如果二审法院发现一审判决的事实清楚、证据充分,但判处的刑罚畸轻或者没有适用应当适用的附加刑时,根据《刑诉解释》第257条第1款第(五)项规定,二审法院不得撤销第一审判决而直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑,也不得以事实不清或者证据不足发回原审法院重审。如果属于必须依法改判的情形,也应当等到第二审判决、裁定生效后,按照审判监督程序重新审判,即二审法院应当先裁定驳回上诉、维持原判,然后再另行启动审判监督程序。

  四十七、死刑复核权

  自2007年1月1日起,死刑立即执行案件的核准权由最高人民法院统一行使。

  四十八、申诉权人与上诉权人的范围大不相同:

  (1)被害人没有上诉权但有申诉权;

  (2)近亲属只有在被告人同意的情况下才可以上诉(即其没有独立的申诉权),但近亲属进行申诉时无须被告人的同意,即有独立的申诉权。

  四十九、提起审判监督程序的理由:

  (1)原判决、裁定在认定事实上确有错误。这主要是指原判决、裁定认定的主要事实或重大情节不清楚或者失实。主要有以下几种情况:

  ①所判认定的事实不存在。

  ②证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾。

  ③发现了新的证据,证明原判决、裁定认定的事实是错误的。

  ④发现在侦查、审判中,证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重大关系的情节,故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译,导致错误认定案件事实的。

  (2)原判决、裁定在适用法律上确有错误。这主要是指没有正确地适用刑事实体法和执行刑事政策,导致定罪不准,量刑显失公平。主要表现是:

  ①有罪判无罪,无罪判有罪,混淆罪与非罪的界限。

  ②重罪轻判,轻罪重判,量刑不当。

  ③认定罪名不正确,一罪判数罪、数罪判一罪,影响量刑或造成严重的社会影响。

  ④免予刑事处罚或者适用缓刑错误。

  ⑤对具有法定从重、从轻、减轻处罚情节的,没有依法从重、从轻、减轻处罚,使量刑显失公正的。

  (3)严重违反法律规定的诉讼程序,影响对案件的正确裁判。严重违反诉讼程序的情形有:

  ①没有依法组成合议庭;

  ②非法剥夺了被告人的辩护权;

  ③依法应当回避的人员参加了案件的审判;

  ④没有依法公开审判等等。严重违反法律规定的诉讼程序,以至于影响了案件的正确裁判的,也是提起审判监督程序的理由之一。

  五十、最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,如果发现确有错误,可以直接提审的情形:

  (1)对于原判决、裁定认定事实正确,但是在适用法律上有错误;

  (2)案情疑难、复杂、重大的;

  (3)有其他不宜由原审人民法院审理的情况的案件。

  [例题:在审判监督程序中,第二审人民法院的直接审理方式主要适用于下列哪些案件?

  A.重大、复杂或者社会影响较大的案件

  B.人民检察院抗诉的案件

  C.涉及原判人员违法乱纪甚至接受贿赂等影响公正裁判的案件

  D.原判事实不清、证据不足,需要直接调查和开庭审判,不宜发回原审法院重新审判的案件

  正确答案:ABCD.]

  特别注意:原判决、裁定认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当判决撤销原判,予以改判;如果确实是必须判处被告人死刑立即执行的,应当发回第一审人民法院重新审判。

  五十一、应当停止执行死刑的情形:

  ①在执行前发现判决可能有错误的;

  ②在执行前罪犯揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现,可能需要改判的;

  ③罪犯正在怀孕的;

  ④被执行的人并非应当执行死刑的罪犯的;

  ⑤罪犯犯罪时不满18周岁的。

  特别友情提醒:在执行前,如果发现可能有错误,应当暂停执行,报请最高人民法院裁定。

  五十二、可以对在押服刑的罪犯适用监外执行的法定情形包括:

  一是有严重疾病需要保外就医的;

  二是怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女(注意,根据有关司法解释,所谓婴儿是指不满1周岁的,1周岁以上不满6周岁的则为幼儿);

  三是其他生活不能自理、适用监外执行不致危害社会的,也可以暂予监外执行。

  友情提示注意:对于适用保外就医可能有社会危险性的罪犯、或者自伤、自残的罪犯,不得适用保外就医。

  五十三、可以适用监外执行的罪犯包括无期徒刑犯、有期徒刑犯以及拘役犯。

  [《监狱法》第17条规定了在收监时,监狱如果发现被判处无期徒刑犯或有期徒刑犯具有刑事诉讼法第214条即本条规定的两种法定情形的,可以不予收监执行。]

  五十四、特别注意执行中的两个问题:

  (1)人民检察院认为暂予监外执行不当的,应当自接到通知之日起1个月内提出书面纠正意见呈报批准或者决定暂予监外执行机关的同级人民检察院并送交批准或者决定暂予监外执行的机关。

  (2)人民检察院认为人民法院减刑、假释的裁定不当的,应当在收到裁定书副本后二十日以内,向人民法院提出书面纠正意见。人民法院应当在收到纠正意见后一个月以内重新组成合议庭进行审理,作出最终裁定。

  五十五、人民检察院对监狱、看守所、拘役所暂予监外执行的执法活动实行监督,发现有下列违法情况的,应当提出纠正意见:

  (1)将不具备法定条件的罪犯报请暂予监外执行的;

  (2)对罪犯报请暂予监外执行没有完备的合法手续的;

  (3)对决定暂予监外执行的罪犯未依法予以监外执行的,或者罪犯被批准暂予监外执行后未依法交付监外执行的;

  (4)罪犯在暂予监外执行期间有违法行为,应当收监执行未收监的;

  (5)暂予监外执行的条件消失后,未及时收监执行的;

  (6)暂予监外执行的罪犯刑期届满,未及时办理释放手续的。

  人民检察院接到批准或者决定对罪犯暂予监外执行的通知书,应当进行审查。审查的内容包括:

  (1)是否属于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯;

  (2)是否属于有严重疾病需要保外就医的罪犯;

  (3)是否属于正在怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;

  (4)是否属于自伤自残的罪犯;

  (5)是否属于生活不能自理,适用暂予监外执行不致危害社会的罪犯;

  (6)办理暂予监外执行是否符合法定程序。

  五十六、人民检察院发现有下列违法情况,应当提出纠正意见:

  (1)将不具备法定条件的罪犯报请人民法院裁定减刑、假释的;

  (2)对依法应当减刑、假释的罪犯不报请人民法院裁定减刑、假释的,或者罪犯被裁定假释后,应当交付监外执行而不交付监外执行的;

  (3)报请人民法院裁定对罪犯减刑、假释没有完备的合法手续的。

  人民检察院接到人民法院减刑、假释的裁定书副本后,应当进行审查。审查的内容包括:

  (1)被减刑、假释的罪犯是否符合法定条件;

  (2)执行机关呈报减刑、假释的程序是否合法;

  (3)人民法院裁定减刑、假释的程序是否合法。

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