案例5 回避的申请和决定
被告人刘某曾与本村农民李某因邻里纠纷打过架， 为此对李某怀有成见。 该村仅有一条
水沟灌溉本村的稻田， 每户轮流浇水。 某天早上， 刘某听到其妻说：“昨晚轮到我们要用水，
李某把田里的水放干了， 不知我们田里有没有水。”刘某听后， 即到李某的稻田里把水放掉。
李某闻讯便找刘某论理。 当李某走到刘某家门口时， 正遇刘某手持镰刀准备去割牛草， 李即
质问刘某为什么放他的田水。刘某一边否认放水，一边威胁说：“你上来，我砍死你。”当李
某走进时，刘某即用镰刀朝李某的左胸部猛砍下去，砍断李某的四根肋骨，李某当即倒地。
伤好后经法医鉴定：胁骨骨折伴有气胸，并有呼吸困难，系重伤。某县法院受理此案后，依
法组成合议庭， 由审判员张某担任审判长。 法院在第一次公开开庭审理此案时， 被害人李某
提出申请要张某回避，法庭决定休庭，宣布延期审理，并将回避申请报院长决定。经审查，
审判员张某是被告人刘某的同母异父兄长， 院长决定审判员张某回避， 不再担任合议庭组成
人员。法院在更换审判员张某后，开庭继续审理此案。
[问题]
本案被害人李某是否有权申请回避 ?审判员张某的回避理由是否合法 ?审判员张某的回
避应由谁决定?
[正确答案]
根据刑事诉讼法的上述规定， 与案件或案件的当事人有某种特殊关系的审判人员、 检察
人员、 侦查人员应当自行回避， 当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。 回避分为自行
回避和申请回避。 自行回避是指回避主体遇有法律规定的情形时， 应当主动提出不参加办理
该案的活动； 申请回避是指应当回避的人员没有回避， 当事人及其法定代理人可以依法申请
这些人员回避。同时，根据法律规定，审判人员的回避，由法院院长决定；院长的回避，由
本院审判委员会决定。由于当事人申请回避，而不能进行审判的，可以延期审理。
本案中，李某作为本案的被害人及附带民事诉讼的原告人，是本案当事人，有权申请
回避。审判员张某作为被告人刘某的同母异父兄长，是当事人的近亲属，属于应回避主体，
因此， 该回避理由是合法的。 由于张某是审判人员， 对其提出的回避申请， 法庭应决定延期
审理，并由该院院长决定审判员张某不再担任合议庭人员。
[考点集成]
关于回避，应当掌握：（一）回避适用人员及理由。《刑事诉讼法》第28条的规定，审
判人员、 检察人员、 侦查人员有下列情形之一的， 应当自行回避， 当事人及其法定代理人也
有权要求他们回避： （1）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的； （2）本人或者他的近
亲属和本案有利害关系的； （3） 担任过本案的证人、 鉴定人、 辩护人、 诉讼代理人的； （4）
与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。（二）《刑事诉讼法》第29条规定，
审判人员、 检察人员、 侦查人员违反规定会见当事人及其委托的人。 当事人及其法定代理人
有权要求他们回避。 （三）回避的程序。 《刑事诉讼法》 第30条规定， 审判人员、检察人员、
侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审
判委员会决定； 检察长和公安机关负责人的回避， 由同级人民检察院检察委员会决定。 对侦
查人员的回避作出决定前， 侦查人员不能停止对案件的侦查。 对驳回申请回避的决定， 当事
人及其法定代理人可以申请复议一次。 （四） 《刑事诉讼法》第82条第六项规定：“近亲属”
是指夫、 妻、 父、 母、 子、 女、 同胞兄弟姊妹。 （五） 根据 《刑事诉讼法》 第165条规定：“在
法庭审判过程中，具有下列情形之一，影响审判进行的，可以延期审理：……（三）由于当
事人申请回避而不能进行审判的。”