★★第七讲 有责性

相关法条：

第14条 明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。

故意犯罪，应当负刑事责任。

第15条 应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。

过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。

第16条 行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。

第17条 已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。

因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。

第18条 精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。

间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。

尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。

醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。

第19条 又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。

一、有责性概述

1.概念：是指能够就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难、谴责。是考虑行为人的意思与主观能力，对行为所作出的主观的、具体的判断。

2.内容：

（1）积极的判断：责任能力（包括责任年龄）、故意、过失；

（2）消极的判断：违法性认识（或违法性认识的可能性）与期待可能性。

★★二、责任能力

（一）概念：行为人是否具有责任能力以及责任能力的程度如何，取决于两个方面：

1.行为人是否因精神病而减弱或者丧失责任能力。

2.行为人是否达到了刑事责任年龄。

（二）责任能力的减弱与丧失

1．责任能力的判断标准

生物学（医学）：行为人是否患有精神病。——精神病医学专家

标准

心理学（法学）：行为人是否因为患精神病而不能辨认或者不能控制自己的行为。——司法工作人员

★2.精神病人如何承担刑事责任

（1）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，不负刑事责任。（责任他的家属或者监护人严加看管和医疗；必要的时候，由政府强制医疗）

（2）间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。

注意：间歇性精神病人在精神正常的情况下决定并着手实行犯罪，在实行过程中精神病发作丧失责任能力的如何处理？——只要着手实行时具有责任能力与故意、过失，丧失，丧失责任能力后所实施的行为性质与着手实行时的行为性质相同，行为人应负既遂的刑事责任；如果丧失责任能力后实施了异质的犯罪，对前行为承担未遂的责任。例如：

a.甲想杀乙，故意喝酒使自己陷入无责任能力状态，实施了杀害A的行为。——故意杀人罪既遂

b.A欲抢劫B，故意喝酒使自己陷入无责任能力状态，但对B实施了强奸行为，不对强奸行为承担刑事责任。——定抢劫罪未遂

（3）尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。

★3.醉酒人的责任能力

★（1）生理性醉酒。——应当承担刑事责任。（不能从轻、减轻处罚）并且，交通肇事罪中，有的情形下醉酒还是构成犯罪的条件之一。

★（2）病理性醉酒。——视同精神病人，并且，醉酒状态下完全丧失责任能力，不能认定为犯罪。

注意：行为人在得知了自己有病理性醉酒的历史，预见到自己饮酒后会实施攻击行为，造成结果的情况下，故意饮酒造成结果，或者由于饮酒过失导致结果发生的，则应当承担责任。

4.生理缺陷的人——可以从轻、减轻或者免除处罚

★（1）又聋又哑的人犯罪

（2）盲人犯罪

★（三）刑事责任年龄

1.完全无刑事责任能力年龄——不满14周岁（0，14）

注意：周岁的计算，以生日的第二天为满周岁。（1979年刑法规定的是“岁”）

处理：不承担刑事责任，实施的任何行为不构成犯罪。

★2.相对负刑事责任年龄——已满14周岁不满16周岁[14，16）

刑法第17条第2款：“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任”。

（1）规定该八种犯罪的原因：普遍性、易模仿、反伦理性、危害性。

（2）如何理解该规定？只要实施了八种行为即可，所定的罪名也仅为八种罪名，即：故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、抢劫罪、贩卖毒品罪、放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪。

例如，绑架过程中杀害被绑架人的，绑架行为不作评价，仅评价故意杀人行为，当然定故意杀人罪。

（3）具体展开

a.故意杀人。包括所有的故意杀人行为行为，即使故意杀人行为触犯了其他法条，也定故意杀罪，除非同时触犯了刑法第17条第2款的其他行为。

b.故意伤害。同上

c.强奸。包括普通强奸，也包括奸淫幼女。——与幼女交往密切，自愿发生性交的，不宜以犯罪论处。

★d.抢劫。——不仅包括刑法第263条的抢劫罪，还包抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，这些物品也具有财物的属性。

不成立刑法第269条所规定的转化型抢劫罪。——暴力行为造成被害人重伤、死亡的，定故意伤害罪、故意杀人罪。

e.贩卖毒品。仅对贩卖毒品的行为负刑事责任，对基本性质相同危害程度相等的走私、制造、运输毒品的行为（《刑法》第347条）则不负刑事责任。

f.投毒。包括投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质。罪名：投放危险物质罪。

3.完全负刑事责任年龄——年满16周岁[16，…）

已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；有必要的时候，也可以由政府收容教养。

4关于年龄的几个问题：

（1）无法查清年龄时的处理。

结论：贯彻有利于被告原则，同时又不放纵犯罪。即：

a.如果被告人的年龄在负刑事责任年龄上下不确定时，作有利被告的处理；

b.如果被告人的年龄虽然不明确，但能确定已经达到负刑事责任年龄，仍然应当作为犯罪处理。

（2）跨年龄段犯罪问题：

a.原则上，以实施犯罪行为时是否具有责任能力为标准。

b.已满14周岁不满16周岁期间所实施的行为，虽然不属于刑法第17条第2款规定的行为，但如果该行为与已满16周岁后实施的犯罪行为有密切联系的，能够说明行为人的非难可能性严重的，作为量刑情节予以考虑。

认识因素 ╋ 意志因素 〓 罪过形式

认识行为及其结果必然会发生 希望 直接故意

放任 间接故意

认识行为及其结果可能会发生

预见 轻信希望避免 过于自信的过失

没有认识到行为及其结果的发生（大意） 不希望 疏忽大意的过失

★★三、故意

（一）故意的分类

1．直接故意

★（1）认识因素：明知自己的行为会（必然会、可能会）发生危害社会的结果。

对规范的构成要件要素的认识：

（2）意志因素：希望结果的发生。（不是对行为的态度）

2．间接故意

★（1）认识因素：明知自己的行为会（可能会）发生危害社会的结果。

（2）意志因素：放任结果的发生。发不发生都无所谓，还是容忍危害结果的发生。

3．应注意的几个问题：

★（1）如果明知自己的行为必然会发生危害社会的结果，主观上不可能是放任，而是希望。例如，甲想杀死乙，但乙丙同坐一条船出去游玩，甲把船破坏了，他希望乙死，但也知道丙不会游泳，甲对丙的死亡结果持直接故意。

★（2）罪过形式反映的是行为人的主观面，如果行为人自认为可能发生危害结果并放任这种结果发生，而客观上必然发生危害结果的，也仅成立间接故意。——间接故意的认定以主观认识与意志因素为准，而不是客观的。例如，例如，甲想杀死乙，但乙丙同坐一条船出去游玩，甲把船破坏了，他希望乙死，但他不知道丙是否会游泳，但由于杀乙心切，甲对丙的死亡结果持间接故意，即使丙根本不会游泳，必死无疑，也不影响间接故意的认定。

★（3）犯罪故意应当与一般生活意义上的“故意”相区别；

★（4）凡是由故意构成的犯罪，刑法分则条文均未排除间接故意。

★★四、过失

★（一）过失犯处罚的例外性

刑法第15条第2款：过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。

如何理解“法律有规定的”？

1．分则条文使用“过失”。

2．分则条文使用“严重不负责任”。

3．分是条文使用“发生……事故。”

4．分则条文使用“现忽职守”。

　　如果无法区分某一犯罪是故意犯罪还是过失犯罪，我们可以先假定该罪是过失犯罪，再去找寻是否存在相对应的故意犯罪，如果找不到与之相对应的故意犯罪，那么该罪就属于故意犯罪，因为刑法不可能仅处罚过失犯罪而不处罚相对应的故意犯罪。（当然，的确，有些过失犯罪与其相对应的故意犯罪很难查找，如刑法第332条妨害国境卫生检疫罪是过失犯罪，与其相对应的犯罪则在危害公共安全罪部分，如投放危险物质罪）

（二）过失的种类

1．疏忽大意的过失（无认识的过失）

应当预见自己的行为可能会发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的，为疏忽大意的过失。（如锅炉房的值班员忘记了给锅炉加水）

★（1）应当预见自己的行为会发生危害社会的结果，而没有预见。如何理解“应当预见”？也即行为人是否“能够预见”？（茅屋旁边打猎）

（2）疏忽大意的过失与意外事件的区别

二者均是没有预见，但前者是应当预见而没有预见；后者是不可能预见。

★2．过于自信的过失

已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的责任形式。

（1）如何理解“轻信能够避免”？——很相信自己的判断

行为人在预见到结果可能发生的同时，又凭借一定的主客观条件，相信自己能够避免结果的发生，但所凭借的主客观条件并非真实可靠。

★（2）过于自信的过失与间接故意的区别

200４年卷二3．卡车司机甲在行车途中，被一吉普车超过，甲顿生不快，便加速超过该车。不一会儿，该车又超过了甲，甲又加速超过该车。当该车再一次试图超车行至甲车左侧时，甲对坐在副座的乙说，“我要吓他一下，看他还敢超我。”随即将方向盘向左边一打，吉普车为躲避碰撞而翻下路基，司机重伤，另有一人死亡。甲驾车逃离。甲的行为构成：（）

A．故意杀人罪B．交通肇事罪C．破坏交通工具罪D．故意杀人罪和故意伤害罪的想象竞合犯

解析：B。

2004年卷二12．朱某因婚外恋产生杀害妻子李某之念。某日晨，朱在给李某炸油饼时投放了可以致死的“毒鼠强”。朱某为防止其6岁的儿子吃饼中毒，将其子送到幼儿园，并嘱咐其子等他来接。不料李某当日提前下班后将其子接回，并与其子一起吃油饼。朱某得知后，赶忙回到家中，其妻、子已中毒身亡。关于本案，下列哪一说法是正确的？（）

A．朱某对其妻、子的死亡具有直接故意B．朱某对其子的死亡具有间接故意

C．朱某对其子的死亡具有过失（过于自信的过失）D．朱某对其子的死亡属于意外事件

解析：C。

★（3）过于自信的过失与合理信赖

如果行为人是基于合理的信赖，即使发生了事故，也不宜追究过于自信的过失的刑事责任。例如，汽车司机在封闭的高速公路上驾驶汽车时，因合理信赖行人不会横穿公路而正常行驶，如果行为违反交通规则横穿公路而被汽车撞死的，该汽车司机不承担过失犯罪的刑事责任。（当然，要承担一定的民事责任）

★（4）从事科学试验的人总是预见了试验失败的可能性，但只要他们遵循了科学试验规则，即使试验失败造成了损失，也不能认为是过于自信的过失。

★（5）监督过失：由于业务及其他社会生活上的关系，在特定的人与人之间、人与物之间形成了一种监督与被监督的关系。如果监督者不履行或者不正确履行自己的监督或者管理义务，导致被监督者产生过失行为引起了危害结果，或者由于没有确立安全管理体制，而导致危害结果发生，监督者主观上对该危害结果就具有监督过失。其类型：

★a.狭义的监督过失：因缺乏对被监督者的行为的监督所构成的狭义的监督过失。例如，在外科手术时，医生对护士的行为有监督义务，如果因护士的过失导致事故的发生，医生同样应对这种事故承担监督过失的责任。

b.管理过失：由于没有确立安全管理体制所构成的管理过失。例如，工厂负责人随意决定将贵重设备堆放在露天，由于雷电起火而烧毁了设备。该负责人主观上就存在没有确立安全管理体制的管理过失。[1]因为工厂没有安全的管理体制，任由工人堆放物品，从这一意义上来说，工厂负责人主观上存在一定的过失。

★注意：做题时，如何认定罪过形式，应分三步走：

五、目的与动机

（一）目的

1．目的的种类

（１）直接故意中的意志因素

（２）目的犯中的目的。即在故意犯罪中，行为人通过实现行为的直接危害结果后，所进一步追求的某种非法利益或者结果。——我们就是在这一意义上研究目的

★2．目的犯中的“目的”的意义：

（１）罪与非罪的区分。贷款诈骗罪的“以非法占有为目的”；赌博罪中的“以营利为目的”

（２）区分此罪与彼罪。“牟利目的”是区分传播淫秽物品罪与传播淫秽物品牟利罪。

（３）影响量刑。定不同的罪，当然会影响到刑罚适用的不同。例如，传播淫秽物品罪与传播淫秽物品牟利罪的刑罚就不同。

所谓目的犯，即刑法明确要求以某种特定目的为其犯罪构成的必要要件的犯罪。如果不具有该目的，则不构成犯罪或者不构成该种犯罪。

比较重要的归纳如下：

（1）第126条第1、2项规定，构成违规制造、销售枪支罪须以非法销售为目的。

（2）第152条规定，构成走私淫秽物品罪须以牟利或者传播为目的。

（3）第175条规定，构成高利转贷罪须以转贷牟利为目的。

（4）第192条规定，构成集资诈骗罪须以非法占有为目的。

（5）第193条规定，构成贷款诈骗罪须以非法占有为目的。

（6）第196条第2款规定，恶意透支构成的信用卡诈骗罪须以非法占有为目的。

（7）第217条规定，构成侵犯著作权罪须以营利为目的。

（8）第218条规定，构成销售侵权复制品罪须以营利为目的。

（9）第224条规定，构成合同诈骗须以非法占有为目的。

（10）第239条规定，构成绑架罪须以勒索财物为目的（绑架他人作为人质的除外）。

（11）第240条规定，构成拐卖妇女、儿童罪须以出卖为目的。

（12）第265条规定，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用构成盗窃罪须以牟利为目的。

（13）第276条规定，构成破坏生产经营罪须出于泄愤报复或者其他个人目的。

（14）第303条规定，构成赌博罪须以营利为目的。

（15）第326条规定，构成倒卖文物罪须以牟利为目的。

（16）第363条第1款规定，构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪须以牟利为目的。

当然，还有许多犯罪，实际上刑法虽然没有明确规定，但还是要求具有特定的目的。例如，许多诈骗类的犯罪，虽然刑法没有明文指出“以非法占有为目的”，但实际上要求具有这一目的。

（二）犯罪动机

1．动机。是指刺激、促使犯罪人实施犯罪行为的内心起因或思想活动。——目的的目的

2．动机的机能

（1）部分犯罪的构成要件要素。（刑法第399条徇私枉法罪中“徇私”动机；刑法第423条投降罪中的“贪生怕死”动机）

（2）影响量刑。（绝大多数动机是影响量刑的）

★★六、事实认识错误

是指行为人的认识与事实情况不一致。

★（一）具体的事实错误——行为人认识的事实与实际发生的事实虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成的范围。

★1.对象错误——行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，而甲、乙对象处于同一犯罪构成内。（注意：这种情况下是行为人认错人了）

例如，甲欲杀乙，丙、乙长得非常相似，甲将丙认作乙，把丙杀死。

处理方式：

★a.具体符合说、法定符合说均相同，不影响故意犯罪既遂的成立。（本来，具体符合说认为，由于被杀的人与想杀的人并不是具体地一致，甲应当成立故意杀人罪未遂与过失致人死亡罪，但现在具体符合说也都认为，这种对象错误并不重要，因而不影响故意犯罪既遂的成立）

★b.法定符合说：行为人所认识的事实与实际发生的事实，只要在犯罪构成范围内是一致的，就成立故意的既遂犯。

2007年卷二5．甲为杀害仇人林某在偏僻处埋伏，见一黑影过来，以为是林某，便开枪射击。黑影倒地后，甲发现死者竟然是自己的父亲。事后查明，甲的子弹并未击中父亲，其父亲患有严重心脏病，因听到枪声后过度惊吓死亡。关于甲的行为，下列哪一选项是正确的？（ ）

A．甲构成故意杀人罪既遂B．甲构成故意杀人罪未遂 C．甲构成过失致人死亡罪

D．甲对林某构成故意杀人罪未遂，对自己的父亲构成过失致人死亡，应择一重罪处罚

解析：A。

★2．打击错误——由于行为本身的误差，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致，这种不一致没有超出同一犯罪构成。（注意：行为人没有认错人，但是枪法不准。对象错误是眼睛看错了）

例：甲欲杀害乙，由于枪法不准，击中了乙身边的丙，造成了丙死亡。

（分解：甲实施了一个行为；主观上对乙有杀害的故意，同时，对造成丙死亡主观上具有过失；造成了死亡结果）

处理方式：

★a.具体符合说：由于客观上所造成的结果与行为人的主观认识没有具体符合，行为人是一行为触犯数罪名（故意杀人罪未遂、过失致人死亡罪），以一重罪论处——故意杀人罪未遂

★b.法定符合说：行为人主观上具有杀人故意、客观上的行为也导致他人死亡，定故意杀人罪既遂。（法定符合说是通说）

★3.因果关系的错误——侵害的对象没有错误，但造成侵害的因果关系的发展过程与行为人所预想的发展过程不一致，以及侵害结果推后或者提前发生的情况。（对因果关系的具体样态的认识错误）

2008年卷二3甲想杀害身材高大的乙，打算先用安眠药使乙昏迷，然后勒乙的脖子，致其窒息死亡。由于甲投放的安眠药较多，乙吞服安眠药后死亡。对此，下列哪一选项是正确的？（ ）

A．甲的预备行为导致了乙死亡，仅成立故意杀人预备

B．甲虽已着手实行杀人行为，但所预定的实行行为（勒乙的脖子）并未实施完毕，故只能认定为未实行终了的未遂

C．甲已着手实行杀人行为，应认定为故意杀人既遂

D．甲的行为是故意杀人预备与过失致人死亡罪的想象竞合犯，应从一重罪论处

解析：C。

2003年卷二4.甲为上厕所，将不满１岁的女儿放在外边靠着篱笆站立，刚进入厕所，就听到女儿的哭声，急忙出来，发现女儿倒地，疑是站在女儿身边的４岁男孩乙所为。甲一手扶起自己的女儿，一手用力推乙，导致乙倒地，头部刚好碰在一块石头上，流出鲜血，并一动不动。甲认为乙可能死了，就将其抱进一个山洞，用稻草盖好，正要出山洞，发现稻草动了一下，以为乙没死，于是拾起一块石头猛砸乙的头部，之后用一块磨盘压在乙的身上后离去。案发后，经法医鉴定，甲在用石头砸乙之前，乙已经死亡。依此情况，甲的行为构成何罪？（ ）

A.过失致人死亡罪 B.过失致人死亡罪与故意杀人罪（既遂）数罪

C.过失致人死亡罪与故意杀人罪（未遂）数罪 D.故意杀人罪

解析：C。

（二）抽象的事实错误

★行为人所认识的事实与现实所发生的事实，分别属于不同的犯罪构成。（思考：为什么没有因果关系的错误）

★1.对象错误（客体错误）

行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象分属不同的犯罪构成。

例如：行为人本欲盗窃一般财物，却误将枪支当作一般财物实施盗窃。

★2.打击错误

由于行为本身的误差，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致，而且这种不一致超出了同一犯罪构成。例如，行为人欲枪杀仇人，由于枪法不准打中了仇人旁边珍贵文物。

抽象的事实错误由于跨越两个犯罪构成，则必然出现实际导致的结果这一构成与行为人主观上预想的犯罪构成在危害性上的差异。即可能出现两种情况：一种是主观方面轻，客观方面重；一种是主观方面重，客观方面轻。

★抽象的事实错误的处理：法定符合说（实质就是主客观相统一，即一个一个地认定）。应当在主观故意与客观事实相一致的范围内认定犯罪。原则上，不同犯罪构成之间的错误原则上阻却故意的成立或者仅成立故意犯罪未遂。但即使犯罪构成不同，如果犯罪是同质的，那么，在重合的限度内，成立轻罪的故意既遂犯。（还有抽象符合说，但抽象符合说因为违反了责任主义的原则，无人采用[3]）张明楷司法考试教材中的三个案例：

例一：A出于盗窃财物（轻罪）的故意实际上却盗窃了枪支（重罪）时。成立盗窃罪既遂

例二：B将他人占有的财物误以为是遗忘物而据为己有。定侵占罪

例三：C以为是尸体而实施奸淫行为，但事实上被害人并未死亡。侮辱尸体罪既遂

★★七、违法性认识错误

对于法律存在认识错误，原则不影响行为的定性，以法律的规定为准。（除非不存在违法性认识的可能性）

2002年卷二4．甲男明知乙女只有13周岁，误以为法律并不禁止征得幼女同意后的性交行为。于是在征得乙女的同意后与乙女发生了性交。甲的行为属于下列何种情形? （ ）

A．幻觉犯，不构成奸淫幼女罪 B．法律认识错误，构成奸淫幼女罪

C．对象认识错误，构成奸淫幼女罪 D．客体认识错误，不构成奸淫幼女罪

解析：B。

（一）概念

1.违法性认识，是指认识到自己的行为是违法的。——认识到行为在形式上是违反了刑法的规定的，对形式的违法性的认识。

2.违法性认识的可能性，是指行为人在实施符合构成要件的行为时，能够认识到自己的行为是违法的。

（二）违法性认识的可能性的性质——不是犯罪故意所要求认识到的内容

成立故意犯罪，不要求行为人实际上认识到行为的形式违法性，只要求行为人具有违法性认识的可能性即可。实施了符合客观构成要件的违法行为的行为人不具有违法性认识的可能性时，不能追究其刑事责任：

（１）具有违法性认识的可能性时，才能产生遵从法的动机，才具有非难可能性；

（2）刑法具有不完整性，且实行罪刑法定原则，侵犯法益的行为并不一定被刑法规定为犯罪。因此，即使行为人认识到自己的行为侵犯了某种法益，但合理地相信自己的行为并不被刑法所禁止时，即违法性的错误不可回避时，就不具有非难可能性。

★（三）如何认定行为人具有违法性认识的可能性

应当说，行为人在实施行为时，应当努力地避免出现违法性的认识错误，只有违法性的认识错误无法避免时，不构成故意犯罪。但如何认定行为人是无法避险违法性的认识错误呢？应当说，行为人必须运用条件对行为合法与否进行确认：

★1.对法的状况产生了疑问时。如果行为人没有认真地考虑疑问，实施了违法行为时，就属于可以避免的违法性认识错误，应当成立故意犯罪。

但如果行为人对行为违法与否的疑问进行了认真的咨询的情形下，认为行为不违法，即使实际上违法，也不成立犯罪。

例如，行为人遵从最高人民法院的判例产生了违法性的错误；在判例有分歧的时候，遵从了上级法院的判例而产生了错误时；信赖了主管机关的意见而产生了违法性的认识错误时。这些均认为是不可避免的错误，即行为人不具有违法性认识的可能性，不成立故意犯罪。

行为人信赖专家的意见而产生了违法性的错误时，原则上，成立故意犯罪。当然，特殊情况下应当区别对待。

★2.知道要在法的特别规制领域进行活动时。行为人必须努力收集相关法律情报，如果没有认真收集，产生了违法性认识错误时，实施了违法行为时，应当成立故意犯罪。例如，在金融证券犯罪领域、在招投标过程中。

例如，对于捕鱼人、守猎人，必须了解特别的相关规定，如禁渔期、禁猎期必须明确。

★3.知道其行为侵害基本的个人的、社会利益时。此种情形下，即使违法性的认识发生了错误，也成立故意犯罪。（如把小偷抓回来打一顿，基于大义灭亲把小孩杀了，这种情形下，行为人实施这些行为本身都是心虚的）

当然，在特定的情形下，行为人因不知道法律的存在而不能认识行为的社会意义与危害结果。例如，国家颁布法律规定，捕杀麻雀构成犯罪。这种情形下，行为人连对于捕杀麻雀是否构成犯罪的疑问都不存在，确信捕杀麻雀是不构成犯罪的，当然不成立故意犯罪。

★★八、期待可能性

（一）概说

★1.概念：根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为，即能期待行为人守法。如果存在这种可能性，则应当负刑事责任；如果不存在这种可能性则可成为排除责任的事由，免除或减轻刑事责任。其道理是：法不仅仅是人们“应当”（或被期待）遵从的东西，而且是人们“能够”（或有被期待可能性）遵从的东西。

★期待可能性不仅仅是有无的问题，还存在程度的问题，程度的强弱会对量刑产生影响。

2.来由。期待可能性的基本精神是法不应该要求人们做办不到的事情。其效果是当人在实施犯罪行为面前没有守法或避免违法的能力或条件时，尽管存在故意或过失的心理，也可考虑排除或减轻责任。

3.结论：期待可能性是刑法根据人性的弱点，洒的同情泪。期待可能性理论与刑法中的其他理论存在关系，如事后不可罚行为、正当化行为如正当防卫、紧急避险，之所以不再另外成立犯罪，也都是从期待可能性的角度出发的。又比如刑法第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”

（二）期待可能性的运用

★原则上，具有刑事责任能力的人，故意、过失地实施行为，原则上存在期待可能性成立犯罪。期待可能性仅仅是在特殊情况下需要考虑的。

★关于期待可能性的几个案例：

1．刑法第307条第2款（帮助毁灭、伪造证据罪）。“帮助当事人毁灭、伪造证据情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。不包括当事人本人毁灭、伪造证据。

2．基于自然灾害、生活严重困难的已婚妇女，流落他地而不能独立生活，与他人重婚。

3．最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条：“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故”。一般认为，驾驶人不成立交通肇事罪。

4．刑法第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”