★★第六讲 妨害社会管理秩序罪

★★一、妨害公务罪

（一）罪数问题

★1．妨害公务罪可以包容轻伤害结果，如果造成重伤、死亡结果的，属于想象竞合犯，从一重罪（故意伤害罪、故意杀人罪）处罚。

2008年卷二17．甲欠乙10万元久拖不还，乙向法院起诉并胜诉后，甲在履行期限内仍不归还。于是，乙向法院申请强制执行。当法院的执行人员持强制执行裁定书到甲家执行时，甲率领家人手持棍棒在门口守侯，并将试图进入室内的执行人员打成重伤。甲的行为构成何罪？—）

A．拒不执行判决、裁定罪 B．聚众扰乱社会秩序罪 C．妨害公务罪 D．故意伤害罪

解析：D。甲的行为属于妨害公务的行为，刑法第313条是对此的特别规定，即拒不执行判决、裁定罪。但该罪仅包容造成他人轻伤的行为，如果造成重伤，成立故意伤害罪。

★2．实施其他犯罪行为的过程中，抗拒检查的，原则上要与妨害公务罪数罪并罚。例如，刑法第157条（与走私罪并罚）；一些司法解释将非法经营、生产、销售伪劣产品、侵犯著作权、传播淫秽物品牟利等犯罪，妨害公务的，要数罪并罚。

但请注意，如下两种情形不需要并罚，作为加重情节：

（1）走私毒品过程中抗拒检查的；——是指刑法第347条的走私、贩卖、运输、制造毒品罪

（2）组织、运送偷越国（边）境罪过程中抗拒检查的。

2002年卷二47．黄某、王某二人从境外走私入境假币150余万元。运载假币的渔船刚一到岸、即被海关缉私人员发现。黄某、王某手持铁棍、匕首将缉私人员打成重伤后携带假币逃走。对黄某、王某的行为应以哪些犯罪论处？（AC）

A．走私假币罪 B．运输假币罪 C．故意伤害罪 D．妨害公务罪

解析：AC。根据《刑法》第151条第1款的规定，黄、王二人构成走私假币罪。根据《刑法》第157条第2款，以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私犯罪和妨害公务罪并罚。需特别注意的是，妨害公务罪中的暴力行为如果触犯了其他罪名，如暴力行为致人重伤、死亡，抢夺依法执行职务的司法工作人员的枪支等，应视为想象竞合犯，原则上从一重罪论处。即这种情形下致人重伤、死亡的已不能被妨害公务罪构成要件所包含，本题中以暴力抗拒海关人员的缉私，同时其暴力行为又造成缉私人员重伤的情况，正好符合前述的想象竞合犯。因为故意伤害罪的法定刑显然重于妨害公务罪的法定刑，因而对黄、王二人的行为按照故意伤害罪论处，与走私假币罪并罚。运输假币罪是指一国境内将假币从甲地运到乙地。而黄、王二人的行为是将假币从境外偷运入境，逃避海关监管，况且，三个汤姆和谐司考论坛www.tom600.com/bbs走私的过程中必然伴随有运输的行为，因而构成走私假币罪。

二、招摇撞骗罪

1．冒充的对象：国家机关工作人员。（冒充人民警察招摇撞骗的，从重处罚）

2．诈骗的内容：非法利益，不仅指财产。

3．招摇撞骗罪与诈骗罪的竞合。原则上定招摇撞骗罪，但如果招摇撞骗罪难以实现罪刑相适应时，如招摇撞骗诈骗他人数额特别巨大的财物，应当定诈骗罪。解释的理由是：招摇撞骗罪不包括骗取数额特别巨大的财物。

4.招摇撞骗罪与相类似的犯罪：

（1）冒充军人招摇撞骗的定冒充军人招摇撞骗罪（372条）；

（2）行为人冒充正在执行公务的人民警察“抓赌”、“抓嫖”，没收赌资或者罚款的行为，构成犯罪的，以招摇撞骗罪从重处罚；在实施上述行为中使用暴力或者暴力威胁的，以抢劫罪定罪处罚。

（3）行为人冒充治安联防队员抓赌、抓嫖、没收赌资或者罚款的行为，构成犯罪的，以敲诈勒索罪定罪处罚；在实施上述行为中使用暴力或者暴力威胁的，以抢劫罪定罪处罚。

三、伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪

1．“国家机关的公文、证件、印章”的界定。

通过法律解释的形式，以下也属于本罪的对象：

（1）买卖伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准等凭证和单据。——1998年全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》

（2）机动车牌证及机动车入户、过户、验证的有关证明文件。——1998年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》

（3）林木采伐许可证、木材运输许可证件，森林、林木、林地权属证书，占用或者征用林地审核同意书、育林基金等缴费收据以及其他国家机关批准的林业证件的。——2000年最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

（4）允许进出口证明书等经营许可证明。——（说明：买卖允许进出口证明书等经营许可证明，同时触犯非法经营罪与本罪的，从一重罪处罚）

2．伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪

★实践中伪造或者贩卖伪造的高等院校学历、学位证明的行为如何定性？最高人民法院、最高人民检察院《关于办理伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释》规定，应以伪造事业单位印章罪论处。因为，高等学校的学历、学位证明不属于国家机关的公文、证件，但伪造高等学校的学历、学位证明必然同时有伪造该高校印章的行为，高校属于事业单位，因此，该行为应以伪造事业单位印章罪论处。

四、聚众斗殴罪

（一）处罚的对象

首要分子和其他积极参加者

（二）加重处罚的情形

1．多次聚众斗殴的。

　　2．聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的。

　　3．在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的。

　　4．持械聚众斗殴的。

（三）转化犯

致人重伤、死亡的，转化为故意伤害罪、故意杀人罪。

五、组织、领导、参加黑社会性质组织罪

（一）黑社会性质组织的界定[1]

1．形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；——组织性

　　2．有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；——经济实施

　　3．以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；——行为方式

4．通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

（二）罪数

实施本罪，又实施了具体的故意杀人、故意伤害等犯罪行为的，数罪并罚。

（三）处罚

1．国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的，从重处罚。

2．对于参加黑社会性质组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。

六、赌博罪、开设赌场罪

（一）赌博罪的表现形式

1．聚众赌博。

根据2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，具有下列情形之一的，属于“聚众赌博”：

（1）组织３人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；

（2）组织３人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；

（3）组织３人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；

（4）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。

2．以赌博为业。

（二）认定中的几个问题

1．主观要件：必须以营利为目的。不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。

2．中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源，构成赌博罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任。（这与我国刑法的属人管辖的规定之间的关系）[2]

3．明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。

4．从重处罚的情形：

（1）具有国家工作人员身份的；

（2）组织国家工作人员赴境外赌博的；

（3）组织未成年人参与赌博，或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。

5．对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。——1991年3月12日《最高人民法院研究室关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》。

6．行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚；致参赌者伤害或者死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法实行数罪并罚。——1995年11月6日《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》（注意：张明楷、陈兴良教授认为，如果在赌博过程中以欺诈手段赢取别人钱财的，定诈骗罪）

（三）开设赌场罪

注意：刑法修正案六将非法开设赌场的行为独立出来，设定为开设赌场罪。

1．未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。

2．通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的三个汤姆和谐司考论坛www.tom600.com/bbs形式实施行贿、受贿行为，构成犯罪的，依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。

3．以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于“开设赌场”。

七、投放虚假危险物质罪，编造、故意传播虚假恐怖信息罪

★第291条之一：投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处五年以上有期徒刑。

八、寻衅滋事罪

表现形式：

1．随意殴打他人，情节恶劣的；

　　2．追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；

　　3．强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；

　　4．在公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的。

注意：成立本罪必须是“情节恶劣”、“情节严重”。

司法解释的规定：已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪。

已满十六周岁不满十八周岁的人具有前款规定情形的，一般也不认为是犯罪。

已满十六周岁不满十八周岁的人出于以大欺小、以强凌弱或者寻求精神刺激，随意殴打其他未成年人、多次对其他未成年人强拿硬要或者任意损毁公私财物三个汤姆和谐司考论坛www.tom600.com/bbs，扰乱学校及其他公共场所秩序，情节严重的，以寻衅滋事罪定罪处罚。

★★九、传授犯罪方法罪

第295条：传授犯罪方法的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处五年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。

1.教唆犯与传授犯罪方法罪的区别。

2.罪数问题：

（1）行为人以不同的犯罪内容，对不同对象或同一对象实施了传授或教唆行为时，传授行为教唆行为各自独立，应以传授犯罪方法罪与所教唆的犯罪数罪并罚；例如，甲教唆乙实施抢劫罪，将抢劫罪的犯罪方法传授给丙，甲成立抢劫罪（教唆犯）、传授犯罪方法罪，应当数罪并罚；又如，甲教唆乙实施抢劫罪，同时，又将诈骗罪的犯罪方法传授给乙，甲成立抢劫罪（教唆犯）、传授犯罪方法罪，应当数罪并罚。

（2）行为人以同一犯罪内容对一人或数人同时实施传授行为和教唆行为，应按吸收原则，择一重罪处罚。如果行为人传授犯罪方法给他人，并且明知他人是去实施具体的犯罪行为的，则二者成立共同犯罪。对于传授犯罪方法的人，从一重罪处罚。——例如，乙欲实施诈骗，向甲寻求犯罪方法并表明自己要明天实施诈骗行为，甲传授了乙犯罪方法。则甲的行为成立传授犯罪方法罪与诈骗罪的竞合犯，从一重罪论处。

★★十、破坏计算机信息系统罪

纯粹是捣乱的目的，定破坏计算机信息系统罪，如果有具体的目的，定具体犯罪。

2005年卷二63．下列哪些情形应以破坏计算机信息系统罪论处？（ ）

A．甲采用密码破解手段，非法进入国家尖端科学技术领域的计算机信息系统，窃取国家机密

B．乙因与单位领导存在矛盾，即擅自对单位在计算机中存储的数据和应用程序进行修改操作，给单位的生产经营管理造成严重的混乱

C．丙通过破解密码的手段，进入某银行计算机信息系统，为其朋友的银行卡增加存款额10万元

D．丁为了显示自己在计算机技术方面的本事，设计出一种计算机病毒，并通过互联网进行传播，影响计算机系统正常运行，造成严重后果

解析：BD。《刑法》第286条规定，破坏计算机信息系统罪是指违反国家规定，对计算机信息系统或者对应用程序进行删除、修改、增加、干扰等破坏活动，或者制造、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运作，后果严重的行为。选项中B和D选项符合此罪的构成要求。A选项中甲的行为构成非法获取国家秘密罪（根据《刑法》第287条和第282条），C选项中丙的行为构成盗窃罪。刑法第287条规定，利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。

★★十一、非法侵入计算机信息系统罪

★1. 如果是利用计算机实施特定的犯罪的，如盗窃罪……，以相应的犯罪论处。

★2.该罪的对象已经由原来的“国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统”扩大到一切计算机系统，对于上述三种以外的计算机信息系三个汤姆和谐司考论坛www.tom600.com/bbs统，要求“情节严重”。

十二、伪证罪

1．主体：证人、鉴定人、记录人、翻译人。

2．发生的阶段：刑事诉讼过程中。

3．定罪的标准：只要实施了作伪证的行为即可，并不要求造成严重结果。

“情节严重”是加重处罚事由。是指因伪证导致被害人被无辜定罪或轻罪重判；或者使有罪的人被无罪释放或者重罪轻判。

4.共同犯罪问题：

如是证人受他人威胁、贿赂、引诱、教唆作伪证的，不成立伪证罪的共同犯罪。依照刑法分则的特别规定定罪处罚，即辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪（刑法第306条）、妨害作证罪（刑法第307条）。

十三、妨害作证罪 帮助毁灭、伪造证据罪

（一）妨害作证罪

是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证，或者指使他人作伪证的行为。

（二）帮助毁灭、伪造证据罪

1．发生的阶段：刑事、民事、经济、行政案件中。

2．帮助的对象和内容：帮助当事人毁灭、伪造证据。（必须达到情节严重的才成立犯罪）

3．本罪的主体：

（1）不包括当事人本人。当事人本人毁灭、伪造证据的行为不构成本罪：从期待可能性的角度理解。

（2）不包括刑事诉讼中的辩护人、诉讼代理人。刑事诉讼中的辩护人、诉讼代理人实施该行为的，成立刑法第306条的：辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。（如果辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼中，威胁、引诱（如贿买）证人作伪证或者帮助当事人毁灭、伪造证据，就发生了本条所规定的二罪与后者的法条竞合。其中，本条属于普通法，后者属于特殊法，依照特殊法优于普通法的原则，应按306条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪定罪处罚）

（3）司法人员犯妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪的，从重处罚。

200７年卷二64．王某担任辩护人时，编造了一份隐匿罪证的虚假证言，交给被告人陈小二的父亲陈某，让其劝说证人李某背熟后向法庭陈述，并给李某5000元好处费。陈某照此办理。李某收受5000元后，向法庭作了伪证，致使陈小二被无罪释放。后陈某给陈小二10万美元，让其逃往国外。关于本案，下列哪些选项是错误的？ （BCD）

A．王某的行为构成辩护人妨害作证罪（该罪仅存在刑事诉讼中）

B．陈某劝说李某作伪证的行为构成妨害作证罪的教唆犯（实行犯，而非教唆犯）

C．李某构成辩护人妨害作证罪的帮助犯 （伪证罪）

D．陈某让陈小二逃往国外的行为构成脱逃罪的共犯（脱逃罪的主体不符合，窝藏罪）

解析：BCD。

2003年卷二11.律师王某在代理一起民事诉讼案件时，编造了一份对自己代理的一方当事人有利的虚假证言，指使证人李某背熟以后向法庭陈述，致使本该败诉的己方当事人因此而胜诉。王某的行为构成何罪？（）

A.伪证罪 B.诉讼代理人妨害作证罪 C.妨害作证罪 D.帮助伪造证据罪

解析：C。

★★

★★十四、窝藏、包庇罪

1．主观要件：故意。即明知是犯罪的人而予以窝藏、包庇的主观心理状态。这里的明知，是指知道和应当知道。如果确实不知，则不构成本罪。

窝藏罪中，必须是帮助当事人逃匿的心理：

200７年卷二61．丁某盗窃了农民程某的一个手提包，发现包里有大量现金和一把手枪。丁某将真情告诉崔某，并将手枪交给崔某保管，崔某将手枪藏在家里。关于本案，下列哪些选项是正确的？（AD）

A．丁某构成盗窃罪 B．丁某构成盗窃枪支罪 C．崔某构成窝藏罪D．崔某构成非法持有枪支罪

解析：AD。丁某仅有盗窃一般财物的故意，因此，仅仅成立盗窃罪，不成立盗窃枪支罪。崔某帮丁某保管枪支的行为，不属于窝藏行为，窝藏罪中行为人主观上必须是帮助犯罪人逃匿，如为犯罪人提供隐藏处所、财物，帮助犯罪人逃匿。崔某没有合法理由持有枪支，成立非法持有枪支罪。

★2．事前通谋的，以共犯论处。应作如下理解：

（1）是指在犯罪活动之前，就谋划或合谋，答应犯罪分子作案后给以窝藏或者包庇。

（2）通谋与明知是不同的。如果只是知道作案人员要去实施犯罪，事后予以窝藏、包庇或者事先知道作案人员要去实施犯罪，未去报案，犯罪发生后又窝藏、包庇犯罪分子的，都不应以共同犯罪论处。

★3．窝藏与包庇的区分：

（1）窝藏主要是发生在行为人与罪犯之间。即为犯罪人提供隐藏处所、财物，帮助犯罪人逃匿。

（2）包庇则是指作假证明包庇，即向司法机关提供虚假的证明材料，为犯罪分子掩盖罪行或者开脱、减轻罪责。

★2008年四川卷二19．甲在经过某偏僻路口时，发现其好友乙抢劫了丙的财物，且由于乙先前的暴力行为，导致丙流血过多，陷入昏迷状态。甲赶忙对乙说：“你惹麻烦了，快找个地方躲躲，走得越远越好。”甲还将自己远房亲戚的姓名、住址提供给乙，并给乙3000元。乙于是坐火车投奔甲的亲戚。甲、乙分别离开现场，3小时后，丙死亡。甲的行为构成何罪？（ ）

A．抢劫罪 B．故意杀人罪 C．过失致人死亡罪 D．窝藏罪

解析：D。

4．包庇罪与帮助毁灭证据罪、伪证罪的区分。

（1）包庇罪与帮助毁灭证据罪

包庇罪也可能涉及毁灭证据的，换个角度，帮助毁灭证据也可能客观上包庇了罪犯。二者的区分应是：

a.包庇罪具有向司法机关提供虚假的证据材料欺骗司法机关从而包庇犯罪人的性质。

b.帮助毁灭证据罪只是单纯地帮助犯罪人毁灭证据，并没有做假证明欺骗司法机关从而包庇犯罪人。

c.包庇罪限于在刑事诉讼过程中，帮助毁灭、伪造证据罪则可能存在刑事及非刑事诉讼过程中。

行为人既帮助犯罪分子毁灭证据，又向司法机关做假证明包庇犯罪分子，属于牵连犯，应从一重处断。（包庇罪中情节严重的处三年以上十年以下有期徒刑）

注意：知情不报原则上是不构成犯罪的。仅仅在特殊情形下构成犯罪，即刑法第311条拒绝提供间谍犯罪证据罪。

★（2）包庇罪与伪证罪

包庇罪中行为人也可能涉及向司法机关作虚假证明，但包庇行为中的伪证是以非证人身份作伪证。伪证罪中，行为人是以证人、鉴定人、记录人、翻译人身份作伪证。

★5．刑法中关于包庇类犯罪的特别规定：

★（1）第362条 旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依包庇罪定罪处罚。

★（2）其他特殊类型的包庇罪

如刑法第294条（包庇、纵容黑社会性质组织罪）、第305条（伪证罪）、第306条（辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪）、第307条（妨害作证罪）、第417条（帮助犯罪分子逃避处罚罪）。第349条（包庇毒品犯罪分子罪，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪）。

★★十五、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪

刑法第312条：明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情

节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。[3]

★单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。（该款为刑法修正案七所增加）

（一）刑法修正案六对此条的修改

1．将本罪的对象扩大：犯罪所得的赃物→→犯罪所得及其产生的收益

注意：如果的掩饰、隐瞒本人所得的赃物，属于事后不可罚的行为。

2．行为方式扩大：窝藏、转移、收购[4]或者代为销售的→→增加了“其他方法”。

（二）主观：明知是犯罪所得的赃物，即知道或者应当知道。

1998年两高、公安部、国家工商行政管理局《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》，有下列情形之一的，可视为应当知道，但有证据证明属被蒙骗的除外：

（1）在非法的机动车交易场所和销售单位购买的；

（2）机动车证件手续不全或者明显违反规定的；

（3）机动车发动机号或者车架号有更改痕迹，没有合法证明的；

（4）以明显低于市场价格购买机动车的。

2007年两高《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关的犯罪活动案件具体应用法律若干问题解释》。明知是盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车，实施下列行为之一的，定本罪：

（1）买卖、介绍买卖、典当、拍卖、抵押或者用其抵债的；

（2）拆解、拼装或者组装的；

（3）修改发动机号、车辆识别代号的；

（4）更改车身颜色或者车辆外形的；

（5）提供或者出售机动车来历凭证、整车合格证、号牌以及有关机动车的其他证明和凭证的；

（6）提供或者出售伪造、变造的机动车来历凭证，整车合格证、号牌以及有关机动车的其他证明和凭证的。

十六、打击报复证人罪 扰乱法庭秩序罪

妨害作证罪与打击报复证人罪的区别：虽然二者行为针对的对象均为证人，但存在如下区别：

（1）妨害作证罪是发生在证人出庭作证之前以及诉讼活动过程之中；而打击报复证人罪是在证人提供证言之后实施的，即因证人在诉讼案件中提供证言而对其施加侵害的行为。

（2）妨害作证罪以暴力、胁迫妨害作证行为，针对证人本人；而打击报复证人罪则不仅限于此，还可以是通过加害证人的亲友、毁坏其财产、名誉等各种方式。

★★十七、脱逃罪

★1.主体：依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人。（如果是错误被关押的人，则不构成本罪的主体）[5]

★★十八、组织他人偷越国（边）境罪

（一）本罪的加重处罚情节

1．组织他人偷越国（边）境集团的首要分子；

　　2．多次组织他人偷越国（边）境或者组织他人偷越国（边）境人数众多的；

　　3．造成被组织人重伤、死亡的；

　　4．剥夺或者限制被组织人人身自由的；

　　5．以暴力、威胁方法抗拒检查的；

　　6．违法所得数额巨大的；

　　7．有其他特别严重情节的。

★（二）罪数问题

★1．需要数罪并罚的情形：犯本罪，同时对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的。

★2．组织他人偷越国（边）境过程中妨害公务行为的定性

（1）通常的妨害公务行为，仅作为加重情节。

（2）如果妨害公务的行为特别严重，如杀害、伤害检查人员，则已经不是妨害公务罪所能包容的了，成立故意伤害罪、故意杀人罪，应当与本罪并罚。

十九、运送他人偷越国（边）境罪

（一）本罪的加重处罚情节

1.如下情形，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（1）多次实施运送行为或者运送人数众多的；

（2）所使用的船只、车辆等交通工具不具备必要的安全条件，足以造成严重后果的；

（3）违法所得数额巨大的；

（4）有其他特别严重情节的。

2.如下情形，处七年以上有期徒刑，并处罚金：

（1）在运送他人偷越国（边）境中造成被运送人重伤、死亡。（其中，造成被运送人重伤、死亡，主观上是出于过失。例如，因为交通工具不具备必要的安全条件等各种原因，发生重伤、死亡事故，或者导致被运送人自伤、自杀等）

（2）以暴力、威胁方法抗拒检查的。

★（二）罪数问题

★1．数罪并罚。对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的。

★2．运送他人偷越国（边）境过程中妨害公务行为的定性

（1）通常的妨害公务行为，仅作为加重情节。

（2）如果妨害公务的行为特别严重，如杀害、伤害检查人员，则已经不是妨害公务罪所能包容的了，成立故意伤害罪、故意杀人罪，应当与本罪并罚。

二十、偷越国（边）境罪（2009年司法考试大纲中普通罪名）

第322条【偷越国（边）境罪】违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

本罪，必须达到情节严重的才成立犯罪。具体而言，情节严重是指具备如下情形之一：[6]

1．在境外实施损害国家利益的行为的。

2．偷越国（边）境3次以上的。

3．拉拢、引诱他人一起偷越国（边）境的。

4．因偷越国（边）境被行政处罚后一年内又偷越国（边）境的。

5．有其他严重情节的。

二十一、骗取出境证件罪

1．本罪性质：是组织偷越国（边）境罪的预备行为，但刑法将该罪规定为独立的犯罪，因此，就不能再以组织偷越国（边）境罪论处。

2．本罪的目的：为了组织他人偷越国（边）境而使用。骗取出境证件罪中，“为组织他人偷越国边境使用”属于主观要件，只要行为人具备该目的，实施了骗取出境证件的行为，即使没有实际用于组织他人出境的，也成立骗取出境证件罪。上述行为如果是组织偷越国边境的组织者实施的，则属于组织他人偷越国边境犯罪的预备行为。

二十二、倒卖文物罪

1．对象：国家禁止经营的文物，具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石

2．定罪的要求：情节严重。具体而言：倒卖文物数量较大或者次数较多的；造成文物流失无法追回等严重后果的；倒卖珍贵文物的；非法获利数额巨大的等。

3．主观：故意，且具有牟利目的。

★4．盗窃珍贵文物又出卖的，定盗窃罪一罪，从重处罚。注意，以往的观点认为，行为人盗窃后又倒卖文物的，由于侵犯了新的法益，不属于事后不可罚的行为，应当数罪并罚。但最新的观点认为，此种情形下仍然以盗窃罪一罪论处。“盗窃珍贵文物后出售的，虽然侵犯了新的法益，但该行为不属于倒卖文物罪的‘倒卖’，故不另成立倒卖文物罪”。[7]）

二十三、非法组织卖血罪 强迫卖血罪

注意——转化犯：对他人造成伤害的，依故意伤害罪定罪处罚。

★★二十四、医疗事故罪

★1．主体：医务人员。包括：

（1）医疗防疫人员；

（2）药剂人员；

（3）护理人员；

（4）其他专业技术人员。

★2．定罪的标准：造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康。

★★二十五、非法行医罪

★1．本罪的主体：未取得医生执业资格的人。如果取得了医生资格，但没有取得执业资格的人，仍然成立本罪。

2．本罪与非法进行节育手术罪是一般法与特别法的关系。

★3．定罪标准：情节严重。（因为该罪是故意犯罪，所以不要求造成严重结果的才承担刑事责任；医疗事故罪是过失犯罪，必须造成严重后果的才承担刑事责任）

情节严重是指：经医疗卫生行政主管部门多次制止，屡教不改，长期从事非法行医的；因非法行医造成就诊人身体健康受到损害的，非法行医营利数额较大的；使用伪劣药品蒙骗就诊人的；在非法行医过程中调戏、侮辱、猥亵妇女、儿童的等。

4．加重处罚事由：严重损害就诊人身体健康的。特别加重处罚事由：造成就诊人死亡的。

5. “未取得医生执业资格的人非法行医”的认定：

最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，如下情形属于“未取得医生执业资格的人非法行医”：

（1）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；

（2）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；

（3）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；

（4）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；

（5）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

★6．医疗事故罪与非法行医罪的区别：

（1）主体的区别：医疗事故罪的主体是医务人员；非法行医罪的主体为未取得医生执业资格的人。

（2）定罪的要求：医疗事故罪属于过失犯罪，要求造成结果；非法行医罪是故意犯罪，仅要求情节严重。也就是说，非法行医罪中，行为人对“非法行医”主观上是具有故意的，当然，对于造成的结果如人员伤亡则一般是出于过失，但是造成人员伤亡并不是非法行医罪的成立要件，只要是情节严重的即可成立犯罪。

2005年卷二15．甲系某医院外科医师，应邀在朋友乙的私人诊所兼职期间，擅自为多人进行了节育复通手术。对甲的行为应当如何定性？（ ）

A．构成非法行医罪B．构成非法进行节育手术罪C．构成医疗事故罪D．不构成犯罪

解析：D。

★★二十六、妨害传染病防治罪

第330条【妨害传染病防治罪】 违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑：

　　（一）供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；

　　（二）拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的；

　　（三）准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；

　　（四）拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。

　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

甲类传染病的范围，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定。

★★二十七、盗伐林木罪 滥伐林木罪 非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪

（一）盗伐林木罪的“盗伐”

盗伐，是指未经国家林业行政管理部门批准，采取秘密手段采伐林木。如下三种情形：

1．擅自砍伐国家、集体、他人所有或者他人承包经营管理的森林或者其他林木的；

2．擅自砍伐本单位或者本人承包经营管理的森林或者其他林木的；

3．在林木采伐许可证规定的地点以外采伐国家、集体、他人所有或者他人承包经营管理的森林或者其他林木的。

（二）滥伐林木罪的“滥伐”

滥伐：是指未经林业主管部门批准并颁发采伐许可证，或者虽持有许可证，但未按许可证的要求而任意采伐本单位所有或者经营管理的以及本人自有的林木。具体而言，如下情形：

1．未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发林木采伐许可证，或者虽然持有林木采伐许可证，但违反林木采伐许可证规定的时间、数量、树种或者方式，任意采伐本单位所有或者本人所有的森林或者其他林木的。

2．在林木采伐许可证规定的地点以外，采伐本单位或者本人所有的森林或者其他林木的。（农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木除外）

3．超过林木采伐许可证规定的数量采伐他人所有的森林或者其他林木的。

4．林木权属争议一方在林木权属确权之前，擅自砍伐森林或者其他林木，数量较大的。

（三）几个应注意区分的概念

★1．盗伐与滥伐的区分

盗伐的对象：是国家集体或者是他人所有、经营的林木。

滥伐的对象：自己所有或者经管的林木，但没有按照规定来采伐。

（对于国家集体林木的承包者擅自砍伐承包林木、据为己有的，由于该林木不是自己所有，因此属于盗伐。）

但还是请注意两个例外的规定：

（1）超过林木采伐许可证规定的数量采伐他人所有的森林或者其他林木的。——滥伐

（2）林木权属争议一方在林木权属确权之前，擅自砍伐森林或者其他林木，数量较大的。——滥伐

★2．与盗窃罪的区分。以下几种情形应定盗窃罪：（因为这些行为并没有破坏森林资源）

（1）盗窃他人已经砍倒的树木。

（2）砍伐他人村前屋后零星树木，数额较大的。

2003年卷二8.李某多次尾随盗伐林木人员，将其砍倒尚未运走的林木偷偷运走，销赃获利数千元。此外，他还盗伐了他人自留地、责任田等地边田坎种植的零星树木５个多立方米。对李某的上述行为应当如何定罪处罚？（）

A.以盗伐林木罪定罪处罚 B.以盗窃罪定罪处罚

C.以盗伐林木罪和盗窃罪定罪，实行数罪并罚

D.以盗伐林木罪、盗窃罪和销售赃物罪定罪，实行数罪并罚

解析：B。本题考查的是盗伐与滥伐的区分。盗伐的对象：是国家集体或者是他人所有、经营的林木。滥伐的对象：自己所有或者经管的林木，但没有按照规定来采伐。（对于国家集体林木的承包者擅自砍伐承包林木、据为己有的，由于该林木不是自己所有，因此属于盗伐。）但还是请注意两个例外的规定：（1）超过林木采伐许可证规定的数量采伐他人所有的森林或者其他林木的。——滥伐，（2）林木权属争议一方在林木权属确权之前，擅自砍伐森林或者其他林木，数量较大的。——滥伐。以下几种情形应定盗窃罪：（因为这些行为并没有破坏森林资源）（1）盗窃他人已经砍倒的树木。（2）砍伐他人村前屋后零星树木，数额较大的。

本案中，李某盗取对象是他人已经砍倒的树木以及零星树木，没有破坏森林资源，因此，只构成盗窃罪，事后的销赃行为属于事后不可罚行为，不并罚。故选B。

（四）非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪

如何认定行为人“非法收购明知是盗伐、滥伐的林木”中的“明知”（成立非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪）

最高人民法院2000年11月22日《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：刑法第345条规定的“非法收购明知是盗伐、滥伐的林木”中的“明知”，是指知道或者应当知道。具有下列情形之一的，可视为应当知道，但是有证据证明确属被蒙骗的除外：

1.在非法的木材交易场所或者销售单位收购木材的

2.收购以明显低于市场价格出售的木材的

3.收购违反规定出售的木材的。

2002年卷二34．根据有关司法解释，下列哪些情形（有证据证明确属受蒙骗的除外）可以认定（或推定）行为人“非法收购明知是盗伐、滥伐的林木”? （ ）

A．收购违反规定出售的木材的 B．在发生过盗伐、滥伐林木案的林区收购木材的

C．在非法的木材交易场所或者销售单位收购木材的 D．收购以明显低于市场价格出售的木材的

解析：ACD。参见最高人民法院2000年11月22日《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定。

★★三十二、组织卖淫罪 强迫卖淫罪 协助组织卖淫罪

（一）组织他人卖淫罪、强迫卖淫罪的加重处罚情形

1．组织他人卖淫，情节严重的；

　　2．强迫不满十四周岁的幼女卖淫的；

　　3．强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；

　　★4．强奸后迫使卖淫的；

　　★5．造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。

注意：强奸后迫使卖淫的，造成被害人重伤、死亡或者其他严重后果的，不数罪并罚。

具有上述情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

（二）协助组织卖淫罪

性质：原是组织卖淫罪的帮助犯，但刑法将其规定为独立的犯罪。

（三）认定

1．卖淫：既包括男性、女性，也包括同性。

三十三、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪

第363条：【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪】以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　【为他人提供书号出版淫秽书刊罪】为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。

1．关于淫秽物品的理解：是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。

淫秽物品属于规范的构成要件要素。

2．主观上：故意。并且须以牟利为目的。

3．为他人提供书号出版淫秽书刊罪：属于过失犯罪。如果行为人明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，以出版淫秽物品牟利罪定罪。

2004年卷二60．雷某为购买正式书号用于出版淫秽录像带，找某音像出版社负责人任某帮忙。雷向任谎称自己想制作商业宣传片，需要一个书号，并提出付给出版社1万元“书号费”。任某同意，但要求雷给自己2万元好处费，雷某声称盈利后会考虑。任某随后指示有关部门立即办理。雷某拿到该书号出版了淫秽录像带，发行数量极大、影响极坏。雷牟利后给任某2万元好处费，任某收下。关于本案，下列哪些说法是错误的？（ ）

A．雷某与任某的行为构成为他人提供书号出版淫秽书刊罪的共犯

B．雷某的行为构成传播淫秽物品罪，任某的行为构成为他人提供书号出版淫秽书刊罪

C．雷某的行为构成出版淫秽物品牟利罪，任某的行为构成出版淫秽物品牟利罪的共犯

D．雷某与任某的行为构成非法经营罪的共犯

解析：ABCD。

[1] 关于黑社会性质组织的认定，出台过不同的解释，请以2002年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》为准。特别注意的是，黑社会性质组织不需要有“保护伞”。2002年最高人民检察院《关于认真贯彻执行全国人民代表大会常务委员会〈关于刑法第二百九十四条第一款的解释〉和〈关于刑法第三百八十四条第一款的解释〉的通知》指出，根据《解释》的规定，黑社会性质组织是否有国家工作人员充当“保护伞”，即是否要国家工作人员参与犯罪或者为犯罪活动提供非法保护，不影响黑社会性质组织的认定，对于同时具备《解释》规定的黑社会性质组织四个特征的案件，应依法予以严惩，以体现“打早打小”的立法精神。同时，对于确有“保护伞”的案件，也要坚决一查到底，决不姑息。

[2] 这实际上对境外赌博管辖的特别规定。因为根据刑法第7条第1款的规定，中华人民共和国公民在我国领域外犯罪，法定最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。但考虑到境外赌博的特殊危害性，司法解释对此作了“可以依照刑法追究刑事责任”的规定。

[3] 原第312条【窝藏、转移、收购、销售赃物罪】 明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

[4] 收购赃物既包括买入后自用，也包括买入后给他人使用。

[5] 参见陈兴良：《规范刑法学》，中国人民大学出版社2008年版，第859页；张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第798页。

[6] 最高人民法院《关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》

[7] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第806页。

[8] 关于同时构成再犯和累犯的被告人适用法律和量刑的问题。对依法同时构成再犯和累犯的被告人，今后一律适用刑法第三百五十六条规定的再犯条款从重处罚，不再援引刑法关于累犯的条款。见2000年4月4日最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》。