第九章 合同法律制度
第一节 合同的基本理论
一、《合同法》的适用范围：
婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用《合同法》的调整。
第二节 合同的订立
一、合同订立程序——要约与承诺：
1.要约
要约(即订约提议)，是指希望和他人订立合同的意思表示。要约应当符合下列规定：第一，内容具体确定;第二，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
(1)要约与要约邀请的区别。
(2)要约到达受要约人时生效。
(3)撤回、撤销和失效
第一，撤回要约。要约在发出后、生效前，要约人可以撤回要约。
第二，撤销要约。要约在生效后、受要约人承诺前，要约人可以撤销要约，但法律规定的三种情形不得撤销。该三种情形为：
①要约人确定了承诺期限的;
②以其他形式明示要约不可撤销;
③受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。
第三，要约失效的情形是：
①拒绝要约的通知到达要约人;
②要约人依法撤销要约;
③承诺期限届满，受要约人未作出承诺;
④受要约人对要约的内容作出实质性变更。
2.承诺
承诺(即接受提议)，是指受要约人同意要约的意思表示。
(1)承诺自通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，自根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为承诺到达时间;未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为承诺到达时间。承诺生效时合同成立。
(2)要约以信件或电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或电报交发之日起开始计算;信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。
(3)迟延承诺除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，应视为新要约。
(4)受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，但因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，为迟到承诺，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。
二、合同成立的时间与地点：
1.合同成立的时间
在一般情况下，承诺生效时合同成立。当事人约定采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。尤其注意实际履行与合同成立的关系(实质重于形式)。
(1)法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。
(2)采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。
2.合同成立的地点
承诺生效的地点为合同成立的地点。
(1)采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。
(2)当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。
三、格式条款：
(1)提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
(2)对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
四、免责条款：
《合同法》规定，合同中下列免责条款无效：
(1)造成对方人身伤害的;
(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
五、缔约过失责任：
当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：假借订立合同，恶意进行磋商;故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;有其他违背诚实信用原则的行为。
第三节 合同的效力
一、合同的生效：
(1)依法成立的合同，原则上自成立时生效。(成立是生效的前提)
(2)法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的。
①在依照其规定办理批准、登记等手续后生效。
②法律、法规规定应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，但合同标的所有权及其他物权不能转移。
(3)当事人可以对合同的生效附条件或者附期限。
①附生效条件的合同，自条件成就时生效。
②附生效期限的合同，自期限届至时生效。
二、效力待定的合同：
(1)限制民事行为能力人独立订立的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同。
(2)无权代理人订立的合同。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。
(3)无处分权人订立的合同。无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
(4)在出卖人就同一标的物订立多重买卖合同的情形，如果合同均不具有合同法第52条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，可以请求追究出卖人违约责任。
第四节 合同的履行
一、合同的履行规则：
1.约定不明时合同内容的确定规则
合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。如果仍然不能确定的，适用下列履行规则。、
(1)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
(2)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。
(3)履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行;其他标的，在履行义务一方所在地履行。
(4)履行期限不明确的，，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
(5)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
(6)履行费用的负担不明确的，由履行义务的一方负担。
2.向第三人履行和由第三人履行
当事人约定由债务人向第三人履行的合同或者由第三人履行的合同，因为第三人不是合同的当事人，第三人故不承担违约责任，均应由合同的债务人向债权人承担违约责任。
3.中止履行、提前履行与部分履行
二、双务合同的履行抗辩权：
(1)合同的履行抗辩权包括：同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。
(2)不安抗辩权，是指双务合同中应先履行义务的一方当事人，有确切证据证明相对人财产明显减少或欠缺信用，不能保证及时给付时，有暂时中止履行合同的权利。该情形为：
①经营状况严重恶化;
②转移财产、抽逃资金，以逃避债务;
③丧失商业信誉;
④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
(3)先履行义务的一方当事人在行使不安抗辩权时，应把握以下要点：
①要有对方当事人不能履行合同的确切证据，否则，应承担违约责任。
②当事人行使不安抗辩权，应及时通知对方中止履行合同，而不是立即解除合同。只有在对方当事人在合理期限内未恢复履行能力并且未提供担保的，方能解除合同。
三、代位权：
代位权，是指债务人怠于行使其对第三人(次债务人)享有的到期债权，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权的权利。
(1)债权人行使代位权是以自己的名义，以次债务人为被告，债务人为第三人。提起诉讼的管辖法院为被告住所地的人民法院。
(2)债务人怠于行使专属于债务人自身的债权，债权人不得行使代位权。所谓“专属于债务人自身的债权”是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
(3)债权人行使代位权，其债权就代位权行使的结果有优先受偿的权利。
(4)如果债权人胜诉的，由次债务人承担诉讼费用，且从实现的债权中优先支付。其他必要费用则由债务人承担。
四、撤销权：
撤销权，是指债权人对债务人减少财产以致危害债权的行为，请求人民法院予以撤销的权利。
(1)债权人行使撤销权的情形。
①债务人的无偿行为(放弃债权、放弃债权担保、恶意延长到期债权的履行期、无偿转让财产)，不论第三人是否善意、恶意取得，均可撤销。
②债务人的有偿行为(以明显不合理的低价转让财产)，以第三人的恶意取得为要件，如果第三人主观上无恶意，则债权人不能行使撤销权。
(2)与代位权不同，债权人行使撤销权的结果并无优先受偿权利。
(3)债权人行使撤销权支付的必要费用，由债务人负担;第三人有过错的，应当适当分担。
(4)撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
第五节 合同的担保
一、合同担保的基本理论：
1.担保的方式
合同的担保形式包括：保证、抵押、质押、留置和定金。
2.担保合同的无效与责任承担
上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。
(1)应由上市公司股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：
①上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保;
②为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保;
③单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保;
④对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。
(2)应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并做出决议。(该担保事项不用再提交股东大会决议)
二、保证：
1.保证合同
保证合同为要式合同、单务合同、无偿合同、诺成合同、从合同。
2.保证人
保证合同当事人为保证人和债权人。担任保证人需要一定资格，法律对保证人的限制如下。
(1)企业法人的职能部门在任何情况下都不能成为保证人。
(2)企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
(3)国家机关原则上不得为保证人。
(4)学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体不得作为保证人。但从事经营活动的事业单位、社会团体，可担任保证人。
(5)不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承担保证责任。
3.保证方式
(1)保证方式有一般保证(补充责任保证)和连带责任保证之分。
(2)从保证人的数量划分，可以分为：单独保证和共同保证。
4.保证责任
(1)保证的责任范围与主合同变更的责任处理
(2)保证期间。
(3)保证的诉讼时效——2年。
在保证期间中，债权人主张权利的，保证责任确定。
(4)保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带责任保证。
(5)保证人的抗辩权。
保证人享有债务人的抗辩权。如债务人放弃抗辩权，保证人仍有权抗辩。
保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，不得以超过诉讼时效为由提出抗辩。
(6)共同担保下的保证责任。
(7)保证人的追偿权。
(8)保证期间债务人破产的处理。
三、定金：
(1)定金合同为实践合同，自实际交付定金之日起生效。
(2)定金罚则：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。
(3)定金数额不得超过主合同标的额的20%，超过部分无效。
(4)因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。
(5)如果在同一合同中，当事人既约定违约金，又约定定金的，在一方违约时，当事人只能选择适用违约金条款或者定金条款，不能同时要求适用两个条款。
第六节 合同的变更与转让
一、合同的变更：
(1)当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。
(2)合同的变更，仅对未履行的部分有效，对已经履行的部分没有溯及力。
二、债权转让：
(1)债权人转让债权，无须债务人的同意，但应当通知债务人。
(2)债务人对让与人享有的抗辩权和抵销权，可以向受让人主张。
三、债务承担：
(1)债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
(2)债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。
四、当事人合并和分立：
(1)当事人订立合同后合并的，由合并后的法人行使合同权利，履行合同义务。
(2)当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人对合同的权利和义务享有“连带债权”，承担“连带债务”。
第八节 违约责任
一、承担违约责任的方式：
1.继续履行
当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
(1)法律上或者事实上不能履行;
(2)债务的标的不适合于强制履行或者履行费用过高;
(3)债权人在合理期限内未要求履行。
2.补救措施
受损害方可以根据标的的性质以及损失的大小，合理选择要求对方采取修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等补救措施。
3.损害赔偿
(1)赔偿损失。
①损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。
②经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，应依照《消费者权益保护法》的规定，按照购买商品的价款或者接受服务的费用承担双倍赔偿责任。
(2)支付违约金。
①违约金的具体数额视造成损失的大小而定。即约定的违约金低于损失的，当事人可以要求增加;约定的违约金过分高于损失的，可以要求适当减少。
②根据《商品房买卖合同解释》规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金造成的损失30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”
(3)定金罚则。
违约金条款与定金条款，不可同时使用。
二、免责事由：
1.不可抗力
(1)根据不可抗力的影响，全部或部分免责;迟延履行后发生不可抗力，不能免责。
(2)主张不可抗力一方应当：①及时通报合同不能履行或迟延履行、部分履行的事由;②取得不可抗力的证明。
2.情势变更制度
合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
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