甲将汽车停在自家楼下，忘记拔车钥匙，匆匆上楼取文件，被恰好路过的乙发现。乙发动汽车刚 要挂档开动时，甲正好下楼，将乙抓获。关于乙的行为，下列哪一选项是正确的?
A.构成侵占罪既遂 B.构成侵占罪未遂
C.构成盗窃罪既遂 D.构成盗窃罪未遂
【答案】D
【逐项解析】本题考察盗窃与侵占的区别以及盗窃罪既遂的标准。本题考点一为盗窃与侵占的区别。 两者之间的关键区别在于究竟财物属于谁占有。如果财物还属于甲占有，乙的行为属于盗窃;如果汽车不 再属于甲占有，乙的行为可能构成侵占遗失物，而成立侵占罪。刑法上的占有应当在客观上对物具有实际的控制与支配，并且，这种控制支配不以物理的、有形的接触管领为必要，而应当根据物的性质、形状， 物存在的时间、地点，以及人们对物的支配方式和社会习惯来判断。这以对物有事实上管领支配的状态， 居于处分的地位为以足。当然，这不一定是法律上有权的支配处分地位，而以事实上能够支配处分为必要 。 刑法上的占有还要求占有的意思。当然，这里的占有意思不要求是具体的意思，也不以有为自己占有的意 思为必要，而是概括的、抽象的意思，而且该意思既可能有明确的支配意识，也可以是潜在的、甚至推定 的支配意思。本案中甲具有占有的事实与占有的意思，汽车并非遗失物，乙的行为应当构成盗窃罪，这样 ，
A 和 B 就可以被排除。 盗窃罪的既遂标准原则上应是失控说，即只要被害人丧失了对自己财物的控制，不管行为人是否控制
了该财物，都应当认定为盗窃既遂。所应注意的是，在认定盗窃罪的既遂与未遂时，必须根据财物的性质 、 形状、体积大小、被害人对财物的占有状态、行为人的窃取样态等进行判断。如在商店行窃，就体积很小 的财物(如戒指)而言，行为人将该财物夹在腋下、放入口袋、藏入怀中时就是既遂;但就体积很大的财物(如 冰箱)而言，一般只有将该财物搬出商店才能认定为既遂。再如盗窃工厂内的财物，如果工厂是任何人可以 出入的，则将财物搬出原来的仓库、车间时就是既遂;如果工厂的出入相当严格，出入大门必须经过检查 ， 则只有将财物搬出大门外才是既遂。又如间接正犯的盗窃，如果被利用者控制了财物，即使利用者还没有 控制财物，也应认定为既遂。在该题中乙发动汽车刚要挂档开动时，被害人的财物尚未处在失控状态，理 应认定盗窃未遂，选项 D 为 正确 答案 。(更详 细的 解析 及案 例见《指南 针命 题角 度串 讲----冲刺班内部资料 》， 本题的知识点在第 12 页 。)
【常见错误】不能区分刑法上的占有的含义和民法上的占有;不能准确的把握失控说的含义。
张某出于报复动机将赵某打成重伤，发现赵某丧失知觉后，临时起意拿走了赵某的钱包，钱包里有 1 万元现金，张某将其占为己有。关于张某取财行为的定性，下列哪一选项是正确的?
A.构成抢劫罪 B.构成抢夺罪
C.构成盗窃罪 D.构成侵占罪
【答案】C
【逐项解析】本题考察丧失意识的人的占有问题和因果关系问题。首先，张某的暴力行为与后来取得 钱包的行为没有因果关系，因此不能认定为抢劫罪，故选项 A 错误。本案与本卷单选第一题的选项 A 几 乎一模一样：甲为抢劫而殴打章某，章某逃跑，甲随后追赶。章某在逃跑时钱包不慎从身上掉下，甲拾得 钱包后离开。都是属于前面暴力行为与后面取得财物行为没有因果关系的情况。因此，选项 A 是 错 误 的 。 考生应当区分开行为人意图夺取财物而杀害对方，之后取得被害人生前占有的财物的情况，对于这种情况 ， 只构成一个抢劫罪。
本题的第二个考点在于被害人昏迷后，钱包究竟归谁占有。如果认定钱包归赵某占有的话，此时张某 的行为构成盗窃罪。如果认为钱包属于遗失物的话，张某的行为属于侵占罪。对于昏迷者财物的占有者归 属问题，刑法理论认为：如果行为人杀人后短时间内产生取得财物的故意，从整体上观察，昏迷者仍然占 有财物，如果行为人取得财物，构成盗窃罪，如果在被害人昏迷后经过较长时间才产生夺取财物的故意， 则应当解释为侵占罪。因此，本案中的张某应当认定为盗窃罪，选项 C 为正确答案，而选项 D 为迷惑性选 项。至于选项 B，很明显属于错误答案。抢夺罪属于对物暴力的犯罪，行为人以平和的手段取得财物，本 案中没有对物暴力的问题，应当予以排除。(更详细的解析及案例见《指南针命题角度串讲----冲刺班内部 资料》，本题的知识点在第 53 页 。)
关于数罪并罚，下列哪一选项是错误的?
A.甲在刑罚执行完毕以前发现漏罪的，应当按照"先并后减"的原则实行数罪并罚
B.乙在刑罚执行完毕以前再犯新罪的，应当按照"先减后并"的原则实行数罪并罚
C.丙在刑罚执行完毕以前再犯新罪，同时又发现漏罪的，应当先将漏罪与原判决的罪实行"先并后减";再对新罪与前一并罚后尚未执行完毕的刑期实行"先减后并"
D."先减后并"在一般情况下使犯罪人受到的实际处罚比"先并后减"轻
【答案】D
【逐项解析】《刑法》第六十九条规定：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外， 应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。《刑法》第七十条规定：判决宣告以后，刑罚执行完毕 以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前 后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在 新判决决定的刑期以内。由此，选项 A 正确。
《刑法》第七十一条规定：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对 新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行 的刑罚。因此选项 B 正确。选项 C 属于选项 A 和 B 综合的情形，也正确。
先减后并的结果比先并后减的结果要重：一是实际执行的起点刑期提高了，二是实际执行的刑期可能 超过刑法规定的数罪并罚法定最高刑的限制。这样，“先减后并”可能实际执行刑罚超过 20 年，而“先并 后减”却不可能超过 20 年，答案 D 错误，是本题的应选选项。(更详细的解析及案例见《指南针命题角度 串讲----冲刺班内部资料》，本题的知识点在第 24 页。以下不赘述)
根据刑法规定与相关司法解释，下列哪一选项符合交通肇事罪中的"因逃逸致人死亡"?
A.交通肇事后因害怕被现场群众殴打，逃往公安机关自首，被害人因得不到救助而死亡
B.交通肇事致使被害人当场死亡，但肇事者误以为被害人没有死亡，为逃避法律责任而逃逸 C.交通肇事致人重伤后误以为被害人已经死亡，为逃避法律责任而逃逸，导致被害人得不到及时救助而死亡
D.交通肇事后，将被害人转移至隐蔽处，导致其得不到救助而死亡
【答案】C
【逐项解析】《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：
“交通运输肇事后逃逸”，是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第(一)至(五)项规定的情形之 一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。第五条“因逃逸致人死亡”，是指行为人在交通 肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。由此，本题的答案应当为 C。
选项 A 并非我国司法解释中的法定认定为“因逃逸致人死亡”的情形，但是在理论上也有可能成为“因 逃逸致人死亡”的情形。相关情形还有很多，比如甲追杀乙，不小心撞上了丙，甲为了继续追杀乙，没有 理会丙，丙死亡;甲撞乙重伤，不救人，开车去交管局自首;甲撞乙重伤，不救人，也不跑，看着乙死了 ; 甲撞乙重伤，让车上的其他人开车回家，自己背着被害人上医院，结果路途过远，被害人失血过多而死亡
(车逃，人未逃)。实际上，命题人正是通过这个选项来揭示出我国《最高人民法院关于审理交通肇事刑 事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定的不妥当性。为了使答案不具有争议性，命题人特意在 题干中加了“根据刑法规定与相关司法解释”这一限定条件，考生应当特别注意。
选贤 B 属于《刑法》第一百三十三条“违反交通运输管理法规，因而发生重 大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役”的 情 形 ，
不属于“因逃逸致人死亡”的情形，B 项错误。
选项 D 属于上述解释第六条规定的情形：行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现 场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照刑法第二百三十二条 、 第二百三十四条第二款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。故选项 D 错误。
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