重点、难点讲解及典型例题
一、《合同法》的适用范围
1.婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用《合同法》的规定。
2.中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者之间，以及国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者之间建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用《劳动合同法》。
二、合同的订立
(一)合同的形式合同的形式包括：书面形式、口头形式和其他形式。
(二)合同的主要条款
了解合同条款的内容，并注意：除法律另有规定外，涉外合同的当事人可以选择解决争议所适用的法律，可以选择中国法律、其他国家或地区的法律。
(三)格式条款【★2010年、2008年判断题、多选题】
1.提供格式条款的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。若提供格式条款的一方违反上述规定，导致对方没有注意免除或限制其责任的条款，对方当事人可以向法院申请撤销该格式条款。
2.提供格式条款的一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的条款无效。
3.格式条款具有《合同法》第52条规定的情形时(一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定无效。
4.格式条款具有《合同法》第53条规定的情形时(造成对方人身伤害的免责条款、因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款)无效。
5.对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。
【举例】甲购买商品房，按照乙房地产公司提供的标准合同中约定，“甲购买房屋在交房后房地产公司会送家具”，但是甲收房后乙公司并没有送给其家具，后甲了解到，该条款的含义仅仅是帮助甲搬运家具到新房，格式条款产生了两种以上的解释，这种情况下，应当作出不利于乙公司(提供格式条款一方)的解释，即必须由乙公司赠送给甲家具。
6.格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
(四)合同订立的方式
1.要约(订约提议)【★2009年简答题】
要约是指一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。根据《合同法》的规定，要约应当符合下列规定：第一，内容具体确定;第二，必须是特定人所为的意思表示;第三，要约必须向相对人发出;第四，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
(1)注意要约与要约邀请的区别
寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书等都属于要约邀请，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
【例题1单选题】根据《合同法》的规定，下列情形中，要约没有发生法律效力的是( )。
A.撤回要约的通知与要约同时到达受要约人
B.撤销要约的通知在受要约人发出承诺通知之前到达
C.同意要约的通知到达要约人
D.受要约人对要约的内容作出实质性变更
【答案】A
【解析】本题考核要约的效力。(1)要约自“到达”受要约人时生效，要约的撤回是“不让要约生效”，因此撤回要约的通知应当比要约先到，至少同时到。因此选项A是正确的;(2)要约的撤销是指“让生效的要约失效”，因此撤销要约的通知应当在要约生效后、对方承诺之前到达。尽管选项B可以依法撤销要约、使之失效，但要约生效在先，因此选项B是错误的;(3)选项C意味着“承诺生效、合同成立”，因此选项C是错误的;(4)选项D意味着“使原要约失效”，但原要约生效在先，因此选项D是错误的。
(2)关于要约的生效时间要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同的情况：
①收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间;
②未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
要约到达受要约人，并不是指要约一定实际到达受要约人(或者其代理人)手中，要约只要送达到受要约人通常的地址、住所或者能够控制的地方(如信箱)即为送达。
(3)要约一经生效，要约人即受到要约的约束。受要约人即取得承诺的权利。
(4)要约的撤回、撤销和失效【★2011年单选题】
①要约在发出后、生效前，要约人可以撤回要约。
②要约在生效后、受要约人承诺前，要约人可以撤销要约，但法律规定的两种情形不得撤销：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。
【提示】例如，甲、乙双方之前经常合作，甲方向乙方发出电报“1000个汽车内胎，速发货!”于是乙方没有回复是否接受就赶紧准备货物发货了，从措辞上看该要约非常紧急，可以直接断定这个要约是不可撤销的。
③要约失效的情形包括：拒绝要约的通知到达要约人;要约人依法撤销要约;承诺期限届满，受要约人未做出承诺;受要约人对要约的内容做出实质性变更。
表5.1 要约撤回与撤销的区别
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要约撤回 |
要约撤销 |
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发生的时间 |
发生在要约生效之前 |
发生在要约生效之后 |
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对受要约人是否会造成损害 |
不会对受要约人产生损害 |
可能损害受要约人 |
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是否允许撤回或撤销 |
允许撤回 |
允许撤销，但法律规定的两种情形不得撤销 |
2.承诺(接受提议)
承诺，是指受要约人同意要约的意思表示，即承诺是受要约人在承诺期限内对要约表示完全同意的意思表示。
(1)承诺期限
①要约以信件或者电报做出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。
②受要约人“超过承诺期限”发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。
③受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。
(2)承诺的生效
①承诺自承诺到达要约人时生效。承诺的法律效力表现为，承诺生效时合同成立。
【提示1】要约与承诺的生效遵循的原则统称为“到达主义”。
【提示2】与要约不同，承诺可以撤回，但不存在撤销。
②受要约人对要约的内容做出实质性变更的，为新要约。有关合同标的数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等内容的变更，是“实质性变更”。
③受要约人对要约的内容做出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容做出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。
【例题2单选题】陈某以信件发出要约，信件未载明承诺开始日期，仅规定承诺期限为10天。5月8日，陈某将信件投入信箱;邮局将信件加盖5月9日邮戳发出，5月11日，信件送达受要约人李莱的办公室;李某因外出，直至5月15日才知悉信件内容。根据《合同法》的规定，该承诺期限的起算日为( )。
A.5月18日
B.5月9日
C.5月11日
D.5月15日
【答案】B
【解析】本题考核承诺期限的计算。根据规定，要约以信件或者电报做出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未栽明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。本题中，由于信件的落款中未载明日期，那么应该按照“邮戳”日期作为承诺的开始时间。
(五)合同成立的时间【★2011年单选题】
1.采用合同书形式订立合同，自双方当事人签字或者盖章时成立;在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。
2.法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。
【提示】《合同法》注重合同的实际履行，强调实质重于形式。
【链接】当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。
(六)缔约过失责任
缔约过失责任，是指当事人在订立合同过程中，因违背诚实信用原则给对方造成损失时所应承担的法律责任。
【提示】缔约过失责任与违约责任的区别：
①缔约过失责任是在合同订立过程中，发生在合同成立之前，适用于合同未成立、合同未生效、合同无效等情况;违约责任则产生于合同成立之后，在合同履行过程中。
②当事人承担缔约过失责任的前提，必须是合同当事人违背法律规定和诚实信用原则，给对方当事人造成了损失;违约责任则是合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的情形，不一定要给对方当事人造成了损失，如果违约行为没有造成损失，也可按照合同约定支付违约金。
三、合同的效力
(一)合同的生效依法成立的合同自成立时生效。具体可以分为：
1.合同原则上自成立时生效
2.合同自批准登记时生效
3.附条件和附期限的合同：
(1)附生效条件的合同，自条件成就时生效;
(2)附生效期限的合同，自期限届至时生效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
(二)无效合同【★2010年、2009年单选题】
1.无效合同的效力
无效合同自始没有法律约束力，国家不予承认和保护。
2.无效合同的情形
根据《合同法》的规定，无效合同的情况有：
(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;
(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;
(3)以合法形式掩盖非法目的;
(4)损害社会公共利益;
(5)违反法律、行政法规的强制性规定;
(6)无行为能力人订立的合同。
(三)可撤销合同
1.可撤销合同在未被撤销前是有效的合同，当有撤销权的当事人请求人民法院或仲裁机构撤销时，该合同才归于无效。
2.可撤销合同的情形：
(1)因重大误解订立的合同;
(2)显失公平的合同;
(3)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。
【提示】可撤销合同的第(3)项情形应当与无效合同的第一项情形加以比较：如果当事人一方以欺诈、胁迫手段订立的合同损害国家利益的，属予无效合同;如果没有损害国家利益的合同，则属于可撤销合同。
3.被撤销的合同与无效合同一样，自始没有法律约束力。
【提示】此处指的是“被撤销合同”，而不是“可撤销合同”。因为，可撤销合同不一定被撤销，在其未被撤销前，仍然属于有效的合同。只有当有撤销权的当事人请求人民法院或仲裁机构撤销后，该合同才属于“被撤销合同”，其效力应追溯到合同签订时。
4.有下列情形之一的，撤销权消灭：
(1)具有撤销权的当事人自“知道或者应当知道”撤销事由之日起1年内没有行使撤销权;
(2)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。
【链接】合同保全措施中的撤销权自债权人“知道或者应当知道”撤销事由之日起1年内行使。自债务人的“行为发生之日”起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
(四)效力待定合同
【提示】效力待定合同，不属于无效合同，也不是可撤销合同。是指某些方面不符合合同生效的要件，其效力处于一种不确定的状态，可以采取一定的措施加以补救。在没有采取补救措施之前，称之为效力待定合同。
1.限制民事行为能力人订立的其依法不能独立实施的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。但如果是纯获利益的合同或者是与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认，合同当然有效。
2.行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
3.无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
【举例】A从B处取得借款10万元，A以一台设备向B设定抵押，已知债务履行期限届满日为2009年2月1日，2008年12月30日，B与C签订了买卖合同，合同标的为A设定抵押的设备，该种情况属于无处分权的人处分他人财产，其合同是否有效取决于：
(1)如果A表示同意，B与C签订的买卖合同有效。
(2)如果B事后能取得该设备处分权的，B与C签订的买卖合同有效。
表5.2 无效、可撤销、效力待定合同的比较
| 类型 |
形成基本原因 |
情形 |
后果 |
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    无效合同   |
  违反合同法基本原则，侵害国家或他人利益 |
1．一方欺诈、胁迫。损害国家利益； |
    自始无效     |
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  效力待定合同 |
  合同订立者不具备合法的主体资格 |
1．限制民事行为能力人独立订立的超出其理解能力的合同； |
经权利人追认方可生效(相对人有催告权，善意相对人有撤销权) |
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  可撤销的合同 |
  意思表示存在瑕疵 |
1．因重大误解订立的合同； |
撤销权人可在一定期限内(通常为一年)卓方面解除合同效力，否则合同有效。也可以明确表示放弃撤销权或以行为表示 |
四、合同的履行
(一)合同履行的一般规则
1.履行主体
合同的履行主体为债务人，包括单独债务人、连带债务人、保证债务人等。履行行为是事实行为时，不要求债务人有行为能力;履行行为是法律行为时，要求债务人有行为能力。履行行为是法律行为时，方可由债务人的代理人履行。
2.履行标的
履行标的是指债务人应为履行的内容，如交付财物、转移权利、提供劳务等。
3.履行地点
同一个合同中的数个给付，可以约定不同的给付地点。即使是同一个债务，也可以约定数个履行地点。
4.履行期限
当事人可以约定履行期限，但是必须在法律规定范围内。
5.履行方式
履行方式如不符合要求，可能造成标的物缺陷、费用增加、迟延履行等后果。
6.履行费用
履行费用不包括合同标的本身的价值。7.债务清偿顺序规则(合同法司法解释)(1)当债务人的给付不足以清偿其对同一债权
人所负的数笔相同种类的全部债务时，应当优先抵充已到期的债务;
【举例】甲于2010牟1月1日从乙处借款100万元，约定2010年12月31日归还。后甲又于2010年6月1日从乙处再借款80万元，约定2011年1月30日归还，如果2010年12月31日甲有80万元，那么应优先冲抵第一笔借款100万元。
(2)以上的情况均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或担保额最少的债务;
【举例】甲于2010年1月1日从乙处借款100万元，约定2010年12月31日归还，以自己的车辆提供抵押60万元。后甲又于2010年6月1日从乙处再借款80万元，约定2010年12月31日归还，以自己的房屋抵押80万元，如果2010年12月31日甲有80万元，那么应优先冲抵第一笔借款100万元(担保额最少的债务)。
(3)担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务，负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充;到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或清偿抵充顺序有约定的除外。
【举例】甲于2010年1月1日从乙处借款100万元，约定2010年12月31日归还，以自己的车辆提供抵押60万元。后甲又于2010年6月1日从乙处再借款100万元，约定2010年12月31日归还，以自己的房屋抵押60万元，如果2010年12月31日甲有80万元，那么应该按照比例抵充，即各自清偿40万元。
(二)合同约定不明的履行规则
合同内容没有约定或者约定不明确的协议补充按照合同有关条款或者交易习惯确定适用下列履行规则：
1.质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
2.(重点)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
【链接】货运合同中，货物的毁损、灭失的赔偿额，当事人有约定的，按照其约定;没有约定或者约定不明确，依照《合同法》的规定仍不能确定的，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。法律、行政法规对赔偿额的计算方法和赔偿限额另有规定的，依照其规定。
3.(重点)履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行;其他标的，在履行义务一方所在地履行。
4.履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
5.履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
6.(重点)履行费用的负担不明确的，由履行义务的一方负担。
(三)执行政府定价或者政府指导价的合同的履行规则
执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行;价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行;价格下降时，按照原价格执行。
【提示】“人们不能从其违法行为中获益”，“不诚信的人不能占便宜”。所以逾期交付的人，遇到涨价执行原价，遇到跌价执行新价;逾期提货的人，遇到涨价执行新价，遇到跌价执行原价。
(四)涉及第三人的合同履行
1.向第三人履行的合同
当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。
2.由第三人履行的合同【★2008年综合题】
当事人约定由第三人履行的合同，因为第三人不是合同的当事人，不承担违约责任，应由合同的债务人向债权人承担违约责任。
【提示】由于第三人不是合同的当事人，它既不能要求债务人承担违约责任，也不能直接向债权人承担违约责任。
(五)抗辩权的行使【★2008年单选题】
【提示】合同履行的抗辩权包括：同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权。考生应重点掌握“不安抗辩权”，该知识点曾考过综合题。
1.同时履行抗辩权，是指在双务合同中，应当同时履行的一方当事人有证据证明另一方当事人在同时履行的时间不能履行或者不能适当履行时，享有不履行的权利。
2.后履行抗辩权，是指合同当事人互负债务，有先后履行顺序;先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。
3.不安抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行义务的一方当事人，有确切证据证明对方当事人丧失履行债务能力时，在对方当事人没有履行或者没有提供担保之前，有权中止履行合同。先履行义务的一方当事人在行使不安抗辩权时，应把握以下要点：
(1)应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以中止履行：
①经营状况严重恶化;
②转移财产、抽逃资金，以逃避债务;
③丧失商业信誉;
④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
(2)要有对方当事人不能履行合同的确切证据，否则，应负相应的责任。
(3)如有证据证明对方当事人不能或者可能不
能履行合同义务时，应及时通知对方中止履行合同，而不是立即解除合同。只有在对方当事人在合理期限内未恢复履行能力并且未提供担保的，方能解除合同。
【链接】当事人解除合同时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
【例题3单选题】甲企业与乙企业订立一份买卖合同，双方约定由甲企业向乙企业提供一批生产用原材料，总货款为50万元，货到付款，甲企业最迟于6月底之前发货。5月份，甲企业在报纸上得知乙企业为逃避债务，私自转移财产，被法院依法查封并扣押财产的消息，并通知了乙企业，为此，甲企业未向乙企业按时供货，甲企业的行为属于( )。
A.行使后履行抗辩权，中止合同履行.
B.行使不安抗辩权，中止合同履行
C.与乙企业解除合同关系
D.甲企业已构成违约，应承担违约责任
【答案】B
【解析】本题考核不安抗辩权的行使。当事人双方互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据证明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有恢复履行能力或者没有提供担保之前，可以行使不安抗辩权，中止合同履行。
(六)保全措施
1.代位权【★2011年多选题、2010年简答题】
代位权，是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害时，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。其要点为：
(1)专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
(2)债权人行使代位权，应当是债务人怠于行使到期债权的消极行为，对债权人的合法债权造成损害。
【提示】判断债务人是否“怠于行使”的标准是“不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张”，以口头催告方式催债的，也视为“怠于行使”。
(3)债务人怠于行使专属于债务人自身的债权，债权人不得行使代位权。
(4)债权人行使代位权是以自己的名义提起的。
(5)代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由
次债务人负担，从实现的债权中优先支付。
【举例】A企业欠B公司货款100万元，到期不能清偿，同时A企业怠于行使自己对C公司的到期债权100万元。在这种情况下，债权人B公司可以对次债务人C公司提起代位权诉讼，诉讼请求为C公司直接向B公司清偿债务100万元。如果人民法院判定B公司胜诉，则诉讼费用由败诉方次债务人C公司负担，假设诉讼费用为10万元，那么C公司共需要支付110万元，其中的10万元用于支付诉讼费用，100万元清偿B公司。如果C公司的全部财产只有100万元，也要从实现的债权中优先支付10万元的诉讼费用，保证诉讼费用的优先。
2.撤销权
撤销权，是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人行为的权利。
(1)债权人行使撤销权，应当是债务人的积极行为危及了债权人的利益。
(2)债权人行使撤销权的情形是：债务人放弃其到期债权、无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产且受让人知道该情形的。
【提示1】债务人的无偿行为(放弃到期债权、无偿转让财产)，不论第三人善意、恶意取得，均可撤销;债务人的有偿行为(以明显不合理的低价转让财产)，以第三人的恶意取得为要件。
【提示2】上述“明显不合理的低价”，转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%的，一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价30%的，一般可以视为明显不合理的高价。如果债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。
【提示3】债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权入依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。
【链接】债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物，但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用《合同法》有关撤销权的规定。
(3)撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
【链接】对于可撤销合同，具有撤销权的当事
人自“知道或者应当知道”撤销事由之日起1年内没有行使撤销权，此处没有5年的规定。
(4)撤销权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使撤销权的必要费用，由债务人承担。
【例题4多选题】根据合同法律制度的规定，债务人的下列行为中，债权人认为对自己造成损害的，可以请求人民法院予以撤销的有( )。
A.放弃到期债权
B.无偿转让财产
C.拍卖优良资产
D.以明显不舍理的低价转让财产，且受让人知道该情形
【答案】ABD
【解析】本题考核撤销权的行使。根据《合同法》规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。
五、合同的担保(重点内容)
(一)合同担保概论
1.担保的概念
(1)合同担保的形式有保证、抵押、质押、留置和定金五种方式。
(2)担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。
(3)第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保人可以是债务人或债务人之外的其他人。反担保的方式可以是债务人提供的抵押或质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或质押。
【提示】定金与留置不能作为反担保方式。债务人向原担保人提供反担保的，保证不得作为反担保方式。
2.担保合同的性质
(1)担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
(2)同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。
(3)主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。
(4)一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。
连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。
(5)债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。
3.担保合同的无效
表5.3 担保合同无效的情形
| 一般担保无效的情形 |
(1)国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据其过错承担相应的民事责任 |
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对(境)外保的无效情形 |
(1)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的 |
【提示】上市公司对外担保强须经董事会或股东大会审议。
4.担保合同无效的法律责任
表5.4 担保合同无效的法律责任
主合同有效而担保合同无效债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任
债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2
主合同无效而导致担保合同无效担保人无过错的，担保人不承担民事责任
担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3
担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼
主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外
法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效
(二)保证
1.保证和保证人
(1)保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证是保证人与债权人之间的合同关系。
(2)保证人的主体资格
①国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为.目的的事业单位、社会团体不得作保证人。
②在经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况下，国家机关可以作保证人。
③企业法人的职能部门不得作为保证人;其分支机构有法人“书面授权”的，可以在授权范围内提供保证。
④从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。
(3)企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任;债权人无过错的，由企业法人承担责任。
企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。(4)企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。
      2.保证合同和保证方式
(1)保证合同
①保证合同必须采用书面形式。
②第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。③主合同中虽然没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。
(2)保证方式
①保证的方式有一般保证和连带责任保证两种。【提示】当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证责任承担保证责任。
【例题5单选题】2010年1月1日，甲企业向银行贷款100万元，乙企业为甲企业的银行债务提供保证，保证方式为连带责任保证。2010年7月1日，贷款期限届满，甲企业不能清偿到期的债务，银行在2010年8月1日时要求乙承担保证责任，乙企业于2010年8月10日按照合同约定清偿了债务，那么乙企业对甲企业追偿权的诉讼时效，应该从( )开始计算。
A.2010年7月1日
B.2010年8月1日
C.2010年8月10日
D.2010年1月1日
【答案】C
【解析】本题考核保证合同诉讼时效的界定。根据规定，保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。
②一般保证的保证人享有先诉抗辩权，连带责任保证的保证人则不享有。所谓先诉抗辩权，是指在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行用于清偿债务前，对债权人可拒绝承担保证责任。但有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：
第一，债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，如债务人下落不明，移居境外，且无财产可供执行;
第二，人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;
第三，【★2010年简答题】保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。
3.保证责任
(1)保证的责任范围：包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
保证人在约定的保证担保范围内承担保证责任，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确，保证人应当对全部债务承担责任。
(2)主合同变更的责任处理
①保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。
②保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。
③债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的：第一，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;
第二，如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
(3)共同担保(同一债权既有保证又有物的担保)
①当事人有约定
被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。
②当事人未约定或者约定不明确
债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。
第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
(4)按份共同保证【★2010年简答题】
按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。
【举例】甲公司向乙银行贷款100万元，丙公司、丁公司为保证人。根据保证合同的约定，丙公司的保证责任为90万元，丁公司的保证责任为1O万元。如果债务人甲公司到期不能清偿债务，债权人乙银行只能要求丙公司承担90万元的保证责任。丙公司承担了90万元的保证责任后，只能向债务人甲公司行使追索权，不能要求丁公司清偿。
(5)连带共同保证
①两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。
②连带共同保证的债务人在主合同规定的债务
履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。
【举例】甲公司向乙银行贷款100万元，丙公司、丁公司为保证人。丙、丁之间内部约定，由丙承担60%的保证责任，丁承担40%的保证责任。但丙、丁在与债权人乙银行签订保证合同时，未约定各自的保证份额。根据规定，各保证人与债权人没有约定各自保证份额时，视为连带共同保证。因此，当债务人甲公司到期不能偿还贷款时，由保证人丙、丁对债权人承担连带责任。
(6)特殊情形下的保证责任
①保证合同申约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。
②不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。
③保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。
(7)保证人的追偿权
①保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。
②债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在“破产程序终结后”6个月内提出。
③债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。
【提示1】保证人承担保证责任后，应及时通知债务人;如怠于通知，造成债务人又向债权人履行债务的，保证人不能行使追偿权，只能向债权人主张返还不当得利。
【提示2】保证人享有债务人所享有的抗辩权，如其怠于行使该抗辩权，而做出大于债务人应承担债务范围的清偿，对扩大部分，保证人丧失遣偿权，债务人有权在被保证人追偿时抗辩。
【提示3】保证人自承担保证责任之日起2年内未行使追偿权，又无诉讼时效的中断与中止，则其不得再以诉讼或仲裁的方式向债务人追偿。
4.保证期间
【提示】保证期间的作用主要在于界定保证人是语、承担保证责任，债权人如果在保证期间内行使权利的，保证人需要按照规定承担保证责任，如果债权人没有在保证期间内行使权利的，保证人的保证责任免除。
(1)双方约定或法律规定
保证人与债权人约定保证期间的，按照约定执行。
(2)末约定一主债务履行期届满之日起6个月保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
(3)视为未约定——主债务履行期届满之日起6个月
保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
(4)视为约定不明确——主债务履行期届满之日起2年
保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。
(5)在合同约定的保证期间，债权人未对一般保证的“债务人”提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。
【提示】一般保证方式下，由于保证人享有先诉抗辩权，因此，债权人不能直接向保证人提起诉讼或者申请仲裁，只能向债务人提起，法律认定，只要债权人在约定的保证期间向债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人的责任就不能免除(不用考虑审判时间的长短)。
(6)在合同约定的保证期间内，债权人未要求连带责任保证的“保证人”承担保证责任的，保证人免除保证责任。
【提示】连带责任保证方式下，由于保证人不享有先诉抗辩权，因此，债权人在主债务人不清偿债务的情况下，可以直接要求保证人承担保证责任，法律认定，只要债权人在约定的保证期间向保证人行使权利的，保证人的责任就不能免除。
5.保证合同的诉讼时效
(1)一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
【举例】A企业向B银行贷款100万元，C企业作为一般保证人(保证期间为2010年1月1日一6月30日)。如果A企业到期不能还本付息，则B银行应当在保证期间内首先对债务人A提起诉讼。假设8银行于2010年4月1日对A提起诉讼，人民法院判决书的生效时间为2010年6月1日，则B银行可以在2012年6月1日前对保证人C提起诉讼(诉讼时效期间从2010年6月1日开始计算，期间为2年)。
(2)连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
【举例】A企业向B银行贷款100万元，C企业作为连带保证人(保证期间为2010年1月1日一6月30日)。如果A企业到期不能还本付息，则B银行可以在保证期间内直接要求C企业承担保证责任。假设B银行于2010年4月1日要求C企业承担保证责任，遭到C的拒绝，则B银行可以在2012年4月1日前对保证人C提起诉讼(保证的诉讼时效从2010年4月1日开始计算，期间为2年)。
(3)保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。
(4)一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断。连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。
表5.5 保证的诉讼时效中止与中断
| 保证方式 |
主债务诉讼时效 |
保证债务诉讼时效 |
|
一般保证 |
中断 |
中断 |
|
中止 |
中止 |
|
|
连带责任保证 |
中断 |
不中断 |
|
中止 |
中止 |
(三)抵押【★2010年、2009年单选题】
同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。
1.抵押财产
(1)债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
①建筑物和其他土地附着物;
②建设用地使用权;
③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;
④生产设备、原材料、半成品、产品;
⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器;
⑥交通运输工具;
⑦法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
同时要掌握：
①以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押;以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
②乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
③城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。
(2)经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者霄以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿，但不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
【链接】企业、个体工商户、农业生产经营者以生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，应当向抵押人住所地的商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。
(3)以依法获准尚未建造的或者正在建造中的建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记的，，人民法院可以认定抵押有效。
(4)当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。(5)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。
(6)按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。
(7)共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。
(8)已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。
【提示】如果财产先被扣押、查封，之后再设定抵押的，那么抵押行为无效;如果财产先设定抵押，之后被扣押、查封的，那么抵押行为有效。
2.抵押合同和抵押物登记
(1)抵押合同
①抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。此约定是“流押条款”，该条款无效，但是抵押合同其他条款继续有效。
【链接】质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。
②抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。
(2)抵押物登记
第一，必须进行登记的财产—抵押权自登记时设立：
①建筑物和其他土地附着物
②建设用地使用权
③招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权
④正在建造的建筑物
第二，应当进行登记的财产—抵押权自合同生效时设立：
企业、个体工商户、农业生产经营者以生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第二人。
第三，可以不进行登记的财产一抵押权自合同生效时设立：
其他财产，当事人可以自愿办理抵押物登记，抵押权自抵押合同“签订之日”起生效，但不得对抗第三人。即：抵押人如在抵押期间处分抵押财产，使抵押财产为第三人所占有，抵押权人不能直接向第三人主张抵押权利。
需要注意的问题：
第一，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定内容不一致的，以登记记载的内容为准。【★2009年多选题】
第二，当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序。
【例题6单选题】A公司与B银行就借款事宜达成协议签订了一份书面借款合同，后又以A公司的一幢房屋作为抵押签订了抵押合同并依法办理了登记。该抵押权的设立为( )。
A.签订借款合同之日
B.签订抵押合同之日
C.取得借款之日
D.抵押物登记之日
【答案】D
【解析】本题考核抵押权的设立。当事人以法律规定的特定财产抵押，应当办理抵押物登记，抵押权自登记之日起设立。房屋属于该法定财产，故该抵押权于登记之日起设立。
3.抵押的效力
(1)抵押权对抵押物所生孳息的效力
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。该孳息应当先充抵收取孳息的费用。
(2)抵押权对已存在租赁权的效力
订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
(3)抵押期间抵押物的转让
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
(4)抵押权转移及消灭的从属性【★2010年多选题】
抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭，抵押权也消灭。
(5)抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金;抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。
(6)抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于
抵押物的从物。
4.抵押权的实现
(1)债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
(2)抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。
(3)抵押权人可以放弃抵押权或抵押权的顺位。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
(4)同一财产向两个以上债权人设定抵押的清偿顺序【★2009年单选题】
①抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;
②抵押物已登记的先于未登记的受偿;
③抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
【举倒】甲向A银行借款100万元，以自己的
设备设定了抵押，4月1日，双方按照规定向设备所在地工商部门办理了抵押物登记，之后甲又向B借款300万元，仍用自己该台设备设定了抵押，4月10日，双方按照规定向设备所在地工商部门办理了抵押物登记，甲到期不能偿还债务，设备拍卖所得价款350万元，按照规定应该先全部清偿A的100万元，剩余的250万元清偿给B。
(5)同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。
【举例】A公司以其办公楼设定抵押分别向B、C、D银行各借款1000万元，三项债权的到期日均为2010年10月1日，抵押登记时间分别为4月1日、4月2日、4月3日。2010年9月20日，B银行以2800万元购得该办公楼而成为新的所有权人(A公司应将抵押物的转让价款2800万元予以提存)。如果A公司到期不偿还三个银行的贷款，则抵押物的转让价款2800万元仍应按照B、C、D的抵押权顺序进行清偿，即B银行清偿1000万元、C银行清偿1000万元、D银行清偿800万元，B银行并没有因其所有权而丧失顺序在先的抵押权。
(6)抵押物拍卖价款的清偿顺序：
①实现抵押权的费用;
②主债权的利息;
③主债权。
5.最高额抵押
(1)最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可转入最高额抵押担保的债权范围。
(2)最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。
(3)最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。
(4)最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。
当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，以其变更对抗顺序在后的抵押权人的，人民法院不予支持。
【举例】甲企业向A银行借款，甲以某项设备设定了最高额抵押为1000万元，之后甲同样以该设备设定抵押向B银行借款300万元;在甲企业实际向A银行借款1300万元的情形下，A银行与甲企业协商将最高额变更为1500万元，在甲不能够清偿两个银行的债务的时候，假设设备拍卖价款为1300万元，按照规定，甲、A的变更不可以对抗B，甲仍以1000万元对A承担清偿责任，以300万元对B承担清偿责任。
(5)有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：
①约定的债权确定期间届满;
②没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权;
③新的债权不可能发生;
④抵押财产被查封、扣押;
⑤债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;
⑥法律规定债权确定的其他情形。
【例题7单选题】甲家具厂与乙木材公司签订一份长期供货合同，合同约定：甲家具厂以自有的加工设备作为货款的最高额抵押担保，担保金额最高为50万元。在合同期限内，乙木材公司总计供货10次，货款总额为80万元;甲家具厂总计支付货款20万元，其余60万元无力偿还。乙木材公司享有优先受偿的数额是( )万元。
A.20
B.30
C.50
D.60
【答案】C
【解析】本题考核最高额抵押。抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力;如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。
(四)质押
1.动产质权
(1)质权自出质人交付质押财产时设立。【★2009年单选题】
(2)质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。(流质条款无效)
(3)出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。
(4)质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。
(5)质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。
【提示】质押与抵押的根本区别在于是否转移对担保财产的占有。转移对担保财产占有的，为质押;不转移对担保财产占有的，是抵押。不动产只能抵押，不可能质押。
2.权利质权【★2010年单选题】
(1)以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。
(2)以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。
【链接】根据《公司法》的规定，股份有限公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。
(3)以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。(4)以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。
(五)留置【★2010年判断题】
1.债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。
【链接1】加工承揽合同的定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。
【链接2】运输合同的托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的，承运人对相应的运输货物享有留置权，但当事人另有约定的除外。
【链接3】保管合同的寄存人未按照约定支付保管费以及其他费用的，保管人对保管物享有留置权，但当事人另有约定的除外。
【链接4】仓储合同没有规定的，适用保管合同的规定，因此，仓储合同也可以适用留置权。
【链接5】行纪合同的行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬。委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，但当事人另有约定的除外。
2.法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。
3.留置权人负有妥善保管留置财产的义务;因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。
4.留置权人有权收取留置财产的孳息。该孳息应当先充抵收取孳息的费用。
5.留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期问;没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人2个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。
6.同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。
【链接】同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。
7.留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。
(六)定金【★2008年单选题】
【提示】考生一定要区分“订金”与“定金”，“订金”性质上相当于预付款，不适用定金的罚则。
1.给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。
2.定金合同为实践合同，应当以书面形式约定，A实际交付定金之日起生效。定金合同是从合同。
【链接】保证合同、抵押合同、质押合同均自签订之日起生效，而定金合同从实际交付定金之日起生效。
3.当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。
4.定金交付后，交付定金的一方可以以丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方也可以以双倍返还定金为代价而解除合同。
5.因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。
6.【★2008年综合题】定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%;超过部分法院不予支持。
六、合同的变更和转让
(一)合同的变更
1.当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。
2.合同变更的效力原则上仅对未履行的部分有效，对已履行的部分没有溯及力，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
(二)合同的转让
1.合同权利转让债权人转让权利，无需债务人的同意，但应当通知债务人。债务人对让与人享有的抗辩权，可以向受让人主张。
【提示】合同权利的转让不会增加债务人的负担，一般是不需要债务人同意的，只要通知即可。
2.合同义务转让
债务人转让债务，应当经债权人的同意，否则债务人转移合同义务的行为对债权人不发生效力，债权人有权拒绝第三人向其履行，同时有权要求债务人履行义务并承担不履行或延迟履行合同的法律责任。新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。
3.法人或者其他组织合并或分立后债权债务关系的处理【★2011年单选题】
(1)当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。(2)当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。
【链接】根据《公司法》的规定，公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。七、合同的权利义务终止
(一)债务已经按照约定履行
(二)合同解除【★2011年单选题】
1.合同的解除分为约定解除和法定解除《合同法》规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同(法定解除的情形)：
(1)因不可抗力致使不能实现合同目的;
(2)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;
(3)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;
(4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;
(5)法律规定的其他情形。
另外，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除(情势变更原则)。
2.合同解除的效力【★2010年、2008年判断题、综合题】
(1)合同解除后，尚未履行的，终止履行。
(2)已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
(3)合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
(三)债务相互抵销
1.当事人互负到期债务，债务标的物种类、品质相同的，任何一方均可主张抵销。
2.当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。
3.抵销不得附条件或期限。
4.不得抵销的债务
(1)按合同性质不得抵销;
【提示】例如咨询、培训、医疗合同不得抵销。
(2)按照约定应当向第三人给付的债务;
(3)因故意实施侵权行为产生的债务;
(4)被人民法院查封、扣押、冻结的财产，不得能用来抵销债务。
(四)提存
《合同法》规定，有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：
1.债权人无正当理由拒绝受领;
2.债权人下落不明;
3.债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人;
4.法律规定的其他情形。【★2011年单选题】
标的物提存后，其毁损、灭失的风险由债权人承担，提存期间，标的物的孳息归债权人所有，提存费用由债权人负担。债权人自提存之日起5年内不领取提存物的，提存物扣除提存费用后归国家所有。
(五)债权人依法免除债务
(六)混同(债权债务同归于一人)
八、承担违约责任的主要形式
(一)继续履行
【链接】当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
(二)采取补救措施
履行质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。受损害方可以根据标的的性质以及损失的大小，合理选择要求对方采取修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等补救措施。
(三)赔偿损失
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
(四)支付违约金
1.约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。
2.约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
【提示】当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可认定为过分高于造成的损失。
(五)给付或者双倍返还定金【★201t年多选题】
当事人在合同中既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方当事人可以选择适用违约金或定金条款，但二者不可同时并用。当事人执行定金条款后不足以弥补所受损害的，仍可以请求赔偿损失。
【例题8多选题】甲、乙双方签订了一份买卖合同，在合同中既约定了定金条款，又约定了违约金条款。后甲未按合同约定履行合同构成了违约，造成乙经济损失。下列选项中，乙可选择追究甲违约责任的方式有( )。
A.要求单独适用定金条款
B.要求单独适用违约金条款
C.要求同时适用定金和违约金条款
D.要求同时适用定金、违约金条款，并另行赔偿损失
【答案】AB
【解析】本题考核违约责任的适用。根据《合同法》的规定，合同中同时规定违约金条款与定金条款时，只能单独适用某一条款，二者不得并用。
九、具体合同
1.买卖合同的标的物所有权自标的物交付时起转移，但当事人订立所有权保留条款的除外。
【举例】2009年1月22日，A公司与B公司签订一份买卖合同，A公司按照合同约定于2009年2月10日向8公司交付了标的物，则无论8公司是否已经支付了货款，该标的物的所有权自2009年2月10日转移给了B公司。但是，如果当事人在合同中约定“标的物自B公司支付全部货款之日起转移所有权”的条款，那么，该标的物尽管于2009年2月10日已经交付给了B公司，则8公司仍然没有取得该标的物的所有权，只有B公司支付了全部货款，才取得该标的物的所有权。
2.标的物的交付地点
出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，可以协商达成补充协议;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定，仍不能确定的：
(1)标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人;
(2)标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物;不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。
3.检验期间【★2010年多选题】
(1)当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。
(2)当事人没有约定检验期间的，买受人在合理期限内未通知或者自标的物收到之日起2年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定。
4.标的物的风险承担【★2010年多选题】
(1)标的物毁损、灭失的风险，自标的物交付时起转移。因此，所有权转移与否不是确定风险转移的标准。
【提示】如上例当事人约定所有权保留条款所述，A公司交付标的物后，B公司在未履行义务之前，即使没有取得标的物的所有权，但该标的物毁损、灭失的风险已经于2009年2月10日转移给B公司。
(2)出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。
(3)标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。
(4)出卖人按照约定或者将标的物置于交付地点的，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。
5.买卖合同价款的支付【★2008年判断题】
分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。
(二)赠与合同
1.如果赠与合同具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务的性质，或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产，受赠人可以要求支付。
2.赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。
3.赠与的撤销。【★2010年、2009年单选题】
具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同不得撤销。但如果是属于法定撤销，即使是上述赠与合同或者赠与财产已经转移的，赠与人也可以撤销。
法定撤销赠与的情形包括：
(1)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属;
(2)对赠与人有扶养义务而不履行;
(3)不履行赠与合同约定的义务;
(4)因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。
赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使。赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使。
【总结：撤销权时效的总结】
(1)可撤销合同：
①具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的，撤销权消灭;
②具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权的，撤销权消灭。
(2)合同保全措施中的撤销权：
①撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使;
②自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。
(3)抵押中的撤销权：
债务人不履行到期债务时，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内请求人民法院撤销该协议。
(4)赠与合同的撤销：
①赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使;
②赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使
(三)借款合同【★2009年多选题】
1.借款合同应当采用书面形式，但自然人之间借款合同另有约定的除外。
2.借贷关系无效由债权人的行为引起的，只返还本金;由债务人的行为引起的，除返还本金外，还应参照银行同类贷款利率给付利息。
3.借款的利息。
(1)借款的利息不得在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还并计算利息。
【举例】借款人向某银行借款1O00万元，到期利息为20万元，贷款人在提供借款时就直接将利息扣除，仅向借款人支付980万元借款，这种做法可以使银行的利息提前收回，减少了借款的风险，但另一方面却损害了借款人的合法利益，使借款人实际上得到的借款少于合同约定的借款金额，影响其资金的合理使用，最终支付的本金会高于实际借款应该返还的本金，而且容易引起借款合同双方当事人的纠纷。
为了解决该现实存在的问题，贷款人在提供借款时不得预先将利息从本金中扣除。如果贷款人违反法律规定，在提供借款时将利息从本金中扣除的，那么，借款人只需按照实际借款数额返还借款并计算利息。
承上例，利率为2%，借款人实际取得980万元的借款，那么按规定，其借款本金为980万元，借款人只需在借款期限届满时向贷款人返还本金980万元并支付按照980万元本金计算的利息，980×2%=19.6(万元)。
(2)支付利息期限约定不明，又不能达成补充协议的。借款期限不满1年的，应当在返还借款时一并支付;借款期限在1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付。
【链接】该规定与租赁合同中租金的支付期限界定原则相同。
(3)自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。
4.借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照“约定”的日期、数额支付利息;借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外。应当按照“实际”借款的期间计算利息：
5.【★2009年多选题】借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。
(四)租赁合同【★2009年简答题】
1.租赁期限
租赁合同的租赁期限不得超过20年。租赁期限6个月以上的，合同应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。
【总结：视为不定期租赁的情形】
(1)租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。
(2)当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，可以协议补充，不脂达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的，视为不定期租赁。
(3)租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。
2.买卖不破租赁
(1)租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。
(2)出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。
【提示1】只有在房屋租赁中承租方才有优先购买权，其他标的物的租赁中，承租人并无优先购买权。
【提示2】所有的所有权让与均不破租赁，并不仅限于买卖行为。
3.出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外，承租人在租赁物需要维修时，可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人承担。
4.租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。
5.承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。
【例题9单选题】根据《合同法》规定，下列情形中的租赁合同，属于定期租赁合同的是( )。
A.甲将一台机器租赁给乙，双方订有书面合同，租赁期限约定为20年
B.甲乙签订一租赁合同，未约定租赁期限，且不能通过补充协议或根据合同条款、交易习惯确定租赁期限
C.甲乙订立一口头租赁合同，租赁期限为1年
D.甲将一私房出租给乙，租赁期限为3年，现租期已届满，甲未收回房屋，乙继续居住并交纳房租
【答案】A
【解析】本题考核租赁合同的相关规定。按照规定，租赁合同期限不得超过20年。超过20年的，超过部分无效。选项A中，订有书面合同，租赁期限也有明确的约定，因此属于定期租赁合同。选项BCD均属于不定期租赁。
6.承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，可以根据合同的有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的，适用以下规则：
(1)租赁期限不满1年的，应当在租赁期限届满时支付;
(2)租赁期限1年以上的，应当在每届满1年时支付.剩余期问不满1年的，应当在租赁期限届满时支付。
(五)融资租赁合同
1.融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。
【提示】融资租赁合同涉及第三方当事人即出租人、承租人、出卖人，包括租赁合同和买卖合同两个合同。
【例题10单选题】甲乙双方达成一份合同。其要点为：甲方按照乙方指定的型号和技术要求向指定的丙购进一套设备，交付乙方租赁使用，设备所有权属于甲方，乙方按期支付租金;租赁期满，设备仍归甲方所有。按照我国《合同法》的有关规定，该合同属于( )。
A.租赁合同
B.融资租赁合同
C.买卖合同
D.租用合同
【答案】B
2.承租人破产的，租赁物不属于破产财产。
3.出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确的，依照《合同法》有关规定仍不能确定的，租赁物的所有权归“出租人”。
(六)承揽合同
1.将工作交由他人完成
(1)承揽人将其承揽的。主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责;未经定作人同意的，定作人可以解除合同。
(2)承揽人可以将其承揽的“辅助工作”交由第三人完成，并就该第三人完成的工作成果向定作人负责。
【链接】建设工程合同中，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包方同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担“连带责任”。
2.定作人可以“随时解除”承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
【提示】因承揽合同是为满足定作人的特殊需要而订立的，如订立合同后需要改变，应允许定作人解除合同，以免给其造成更大的经济损失。但定作人因此造成承揽人损失的，应向承揽人赔偿损失。
(七)建设工程合同
1.订立形式
建设工程合同应当采用书面形式。
2.分包【★2011年单选题】
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包方同意，可以将自己承包的部分1：作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担“连带责任”。
3.转包
承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
4.承包人的优先受偿权
发包人未按照约定支付工程价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建筑工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
(八)运输合同
1.客运合同
(1)承运人擅自变更运输工具而降低服务标准的，应当根据旅客的要求退票或者减收票款;提高服务标准的，不应当加收票款。
(2)承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客“故意、重大过失”造成的除外。
2.货运合同【★2011年多选题】
(1)承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。
(2)货物毁损、灭失的赔偿额，当事人没有约定或者约定不明确，根据《合同法》的有关规定仍不能确定的，按照“交付或者应当交付时”货物“到达地”的市场价格计算。
【链接】买卖合同的价款约定不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格确定。
(3)货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费;已收取运费的，托运人可以要求返还。
(九)技术合同
1.技术合同包括技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同和技术服务合同四种。
2.技术合同价款、报酬或者使用费的支付方式，可以采取一次总算、一次总付或者一次总算、分期支付，也可以采取提成支付或者提成支付附加预付入门费的方式。
3.职务技术成果与非职务技术成果。
职务技术成果是执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。
【提示】考生应注意界定“执行法人或者其他组织的工作任务”和“物质技术条件”。
4.技术开发合同的技术成果权利归属【★2010年多选题、2009年单选题】
技术成果的权利归属是技术合同的重点内容，其要点有：
(1)委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。
(2)合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。
(3)合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。
(4)合作开发的当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申清专利。
(5)委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配方法没有约定或者约定不明的，依照《合同法》的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。
5.当事人在技术转让合同中对实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法没有约定或者约定不明的，按照《合同法》的规定仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。
6.技术咨询合同和技术服务合同
(1)技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，由委托人承担;但当事人另有约定的除外。
(2)在技术咨询合同、技术服务合同履行过程中.受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果，属于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技术成果，属于委托人。当事人另有约定的，按照其约定。
(十)保管合同【★2010年单选题】
1.当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依照《合同法》的有关规定仍不能确定的，则保管是无偿的。
2.保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。
3.寄存人未按照约定支付保管费以及其他费用的，保管人对保管物享有留置权，但当事人另有约定的除外。
4.保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但如保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。
5.寄存人寄存货币、有价证券或者其他贵重物品的，应当向保管人声明，由保管人验收或者封存。寄存人未声明的，该物品毁损、灭失后，保管人可以按照一般物品予以赔偿。
(十一)仓储合同
1.仓储合同自成立时生效。
【提示】保管合同是实践合同，仓储合同是诺成合同。
2.仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的，可以转让提取仓储物的权利。
【链接】以仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付之日起生效。
3.储存期间届满，存货人或者仓单持有人应当凭仓单提取仓储物。存货人或者仓单持有人逾期提取的，应当加收仓储费;提前提取的，不减收仓储费。
【链接】借款合同中，借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照“实际的”借款期间计算利息。
(十二)委托合同【★2011年判断题】
1.受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托，并仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。如转委托未经同意，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。
2.有偿的委托合同因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失;无偿的委托合同，只有因受托人的故意或者重大过失，委托人才可以要求赔偿。
3.“委托人或者受托人”可以“随时解除”委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。【★2011年多选题】
【链接】承揽合同中，“定作人”可以“随时解除”承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
(十三)行纪合同【★2011年简答题】
1.行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担，但当事人另有约定的除外。
2.行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，应当经委托人同意。未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买人的，可以按照约定增加报酬。没有约定或者约定不明确，依照《合同法》的有关规定仍不能确定的，该利益属于委托人。
(十四)居间合同
1.因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。
2.居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居闻人负担。居闻人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。
【提示】居间合同与委托合同、行纪合同的异同：
(1)相同之处：
居间合同与委托合同、行纪合同，都是一方为他方办理一定事务，均属提供劳务性质的合同。(2)区别：
①居间人只是协助委托人与第三人订立合同，本人并不参与订约;委托合同的受托人一般以委托人的名义进行活动，在与第三人订立合同时，受托人只是经办人(代理)，委托入是合同一方当事人;行纪人以自己的名义进行活动，在与第三人订合同时，行纪人是合同一方当事人，办理事务的后果是间接地而不是直接地归于委托人。
②居闻人是为委托人提供与第三人订立合同的机会.这种行为本身并不发生法律结果;委托合同的受托人是按委托人的要求，实施特定的有法律意义的行为;行纪合同的受托人则是按委托人的要求，从事购销、寄售等特定的法律行为。
③居间人只能在居间活动成功时获得报酬;委托合同可以有偿也可以无偿;行纪合同都是有偿合同。
本章小结
本章是考试中最重要的章节，其中总论部分理论性较强，考生在学习的过程中要把握好合同法的基本原则，对各项规定要在了解其意义的基础上掌握。重点的部分为舍同订立的方式(要约与承诺的规则)、合同的效力(无效合同、效力待定、可撤销合同)、合同履行中的抗辩权的行使以及合同担保的内容。