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自考《法学概论》复习笔记第六章行政法

发布时间: 2010-11-24 19:26:30 作者: guoqun

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    第一节 行政法概述

  一、行政法的概念和特征

  行政法是关于行政的法。行政的英文表达是Administration ,其涵义除了“行政”外,还有“管理”、“执行”、“实施”等意义。由此可见,“执行”、“管理”是行政的一项最基本的涵义。广义的行政认为国家的一切活动和作用都是行政。狭义的行政观把国家的活动分为两大部分:一部分是国家意志的制定和表达,另一部分是国家意志的执行和推行,行政便是后一部分的国家活动。

  行政法是有关行政的法律规范的总称。具体说,行政法是有关行政的主体、权限、行为、程序、违法及救济(包括对行政违法行为本身的救济和对受行政违法侵害的相对人的救济)的法律规范的总称。

  大陆法系国家的行政法学者多从行政法的内容和性质的角度来表述,一般都包含三个要素:公法、国内法、关于行政的法。英美法系国家的行政法学者首先认为行政法是关于控制政府权力的法;其次,行政法是关于公共行政的法律。

  (一)行政法在内容上的特征

  1、调整对象的确定性。行政法的调整对象是行政关系。所谓行政关系是指行政主体行使行政职能和接受行政法制监督而与行政相对人、行政法制监督主体发生的各种关系,以及行政主体内部发生的各种关系。行政关系以行政职权为核心,只有与行政职权的行使直接或间接发生联系的社会关系才是行政关系。

  2、行政法内容的广泛性。

  3、行政法内容的相对易变性。

  4、行政法的实体性规范与程序性规范的交融性。

  (二)行政法在形式上的特征

  1、行政法没有统一的法典。

  2、行政法律规范的形式渊源种类不一、数量繁多。

  我国行政法的理论基础是什么?理论研究中主要有下列学说:服务论、公共权力论、公共利益论、管理论、控权论和平衡论。其中,管理论、控权论和平衡论论述充分也有相当的深度。

  管理论出现在我国行政法研究的早期,它把行政法看作是关于行政管理的法。行政法调整行政主体与行政相对人的关系,其重点是规范行政相对人的行为,保障行政管理的顺利进行,以建立和维护有利于提高管理效率、实现管理任务的法的秩序。

  控权论认为,行政法是关于控制行政权的法。这一观点是1980年代中、后期随着国内思想的进一步开放、西方自由主义思潮的源源流入而兴起的。这一理论认为,行政法的目的在于保障私权和自由;行政法的基本内容是限制和控制行政权;行政法的基本原则是依法行政原则;而行政法的手段是司法审查和行政程序。在控权论者看来,行政法的作用正如同紧箍咒,约束着处于强势地位的行政权。

  平衡论主张,行政法调整行政主体与行政相对人之间的关系,应"尽可能在总体上平衡行政主体与行政相对人的权利义务关系,应兼顾公共利益和个人利益,以建立和维护民主与效率有机统一协调发展的法的秩序,因此,行政法应该是平衡法。" 平衡论是目前最有影响,同时也引起较大争议的关于我国行政法理论基础的一种学说。虽然,参与研究者较多,但这一理论至今仍未取得通说的地位。平衡论的实质,是试图在相对人的权利与行政主体权力的一种角力中得到一种动态牵制与利益均衡。

  二、行政法的基本原则

  所谓行政法的基本原则,是指贯穿在行政法律规范中,并由它们所确认或体现的基本精神,是行政主体在行政管理中必须遵循的基本行为准则。

  (一)行政合法原则

  也称依法行政原则,英文为Administration according to the Law,即依照法律实施行政活动。指行政权力的存在、运用必须依据法律、符合法律,而不是与法律相抵触。在任何一个推行法治的国家,行政合法原则都是行政法最重要的基本原则之一。

  1.行政权力的存在必须有合法的根据

  (1)各级各类国家行政机关作为职权行政主体,其设立、变更和撤销以及职权行使的范围、方式和程序等都必须依据宪法和有关组织法的规定。

  (2)非行政机关的社会组织(授权行政主体)行使行政权力必须基于合法的授权。这里所谓的"合法授权"具体包括两种:一是法定授权,即由法律、法规直接授权。二是意定授权,即有权机关在法律、法规许可的条件下通过法定程序进行授权。

  2.行政权力的行使必须符合法律规定 这里的法律规定包括两方面:一是实体法的规定。二是程序法的规定。

  3.行政权力的行使违反法律规定即构成行政违法,须承担相应的行政法律责任

  (二)行政合理原则

  也称行政适当原则,是指行政行为在合法的前提下应尽可能合理、适当和公正。行政合理原则以控制自由裁量权和自由裁量行为的实施为目的。如果行政主体不正当地行使自由裁量权,也会给公民和组织的合法权益造成损害,其后果有时并不亚于违法的羁束行为。因而,行政合理原则便有了其独立的价值。合理性原则的主要意义,便在于在结果上达到一种公平的状态。

  1.行政行为必须符合法定的目的

  法律赋予行政主体以自由裁量权的目的,是使行政主体能在法律规定的原则和幅度内根据具体情况更准确地体现法律的意图。

  2.行政行为必须出于合法的动机和考虑

  所谓"合法的动机和考虑"包括:A、正当的动机,即行政行为的动机必须正当。B、相关的考虑,即行政主体在行使自由裁量权时不能忽视法律规定应当考虑的因素。C、排除不相关的考虑。如行政机关在作出处罚时,不能因为被处罚的人是高级干部而从轻处罚,也不能为了增加财政收入而重处罚。

  3.行政行为的内容应客观、公正、适度

  所谓客观,是指行政行为必须以客观事实为依据,杜绝凭个人好恶、恩怨作出行政行为;所谓公正,是指所有当事人在适用法律上一律平等,无论其地位,社会关系、社会背景如何;所谓适度,是指行政行为内容应以法律为准绳,在法律规定的范围内,根据实际情况选择适当的行为种类和形式。

  (三)行政应急性原则

  指在某些特殊的紧急情况下,出于国家安全、社会秩序或公共利益的需要,行政机关可以采取没有法律依据的或与法律相抵触的措施。应急性原则是合法性原则的例外,但是应急性原则并非排斥任何的法律控制,不受任何限制的行政应急权力同样是行政法治原则所不容许的。

  三、行政法律关系

  行政法律关系是指在实现国家行政管理职能过程中,基于行政法律规范所调整和确认而在行政关系当事人之间形成的权利义务关系。

  (一)含义

  1.行政法律关系是在实现国家行政职能过程中发生的,与行政主体的行政活动有密切联系。

  2.行政机关在履行行政职能过程中所形成的社会关系,并非全部都是行政法律关系,只有那些受行政法律规范确认和调整的行政关系才能形成行政法律关系。所以,行政法律关系是行政法律规范与行政关系相结合的表现形式。

  3.行政法律关系是发生在行政主体与行政相对人之间的权利义务关系,具有法律关系的一般特征,即包括权利义务的主体与客体和法律关系之间的权利义务等基本要素。

  (二)行政法律关系的主体

  是指在具体的行政法律关系中权利的享有者和义务的承担者,即参加行政法律关系的当事人。根据行政法律关系的性质,可以划分为行政主体和行政相对人两个组成部分。

  (三)行政法律关系的客体

  是指行政法律关系的权利义务所指向的对象或标的。行政法律关系主体的权利义务若没有指向的具体对象,就会因没有目标而不能落实,从而也就丧失了其存在的意义。

  行政法律关系的客体的种类有物、智力成果和行为。

  1.物。也称物质财富,是指能够为行政法律关系主体在法律上和事实上予以控制和支配的物质财富,包括物质和货币。

  2.智力成果。也称精神财富,是指行政法律关系主体从事智力活动所取得的成果,如专利权、商标权、发明权等物质利益以及与人身相联系的非物质财富,如名誉权、荣誉权等。保护健康、科学的精神财富是保护和发展社会生产力的要求,是行政法的一项基本任务。

  3.行为。行为是指行政法律关系主体有目的、有意识的活动,如征税、征地、违章建房、阻碍交通等。不是所有的行为都是行政法律关系的客体,只有具有法律意义的行为或受行政法规范调整的行为,才能成为行政法律关系的客体。作为行政法律关系客体的行为主要有以下几类:

  (1)作为与不作为。作为的法律行为是指行为方式和内容上积极的作出一定的动作;不作为的法律行为是指行为方式上不作出一定的动作。

  (2)合法行为与违法行为。合法性为是指行为主体依照法律规范要求的范围和内容,按法定的方式和程序实施的,受法律保护的行为。违法行为是指行为主体违反法律规范的要求所实施的危害社会的行为。

  (3)具体行政行为和抽象行政行为。具体行政行为是指行政主体对特定的、具体的事件所做的能直接改变被管理者权利与义务的行为。其特点是对象特定化、具体化,是对某一个具体的事件或者具体的人所做的处理,效力指向特定具体事件或者公民、法人或者其他组织;具体行政行为往往是对已经存在的现象或情况做的处理;特别是,具体行政行为对被管理者的权利义务的影响产生直接影响。抽象行政行为抽象行政行为是指行政主体制定发布普遍性行为规则的行为。行政主体实施抽象行政行为的结果,就是导致行政法规的出现。

  (四)行政法律关系的内容

  是指行政主体和行政相对人在行政法律关系中享有的权利和承担的义务。在行政法律关系中,享有权利的一方当事人被称为“权利主体”,负有义务的一方当事人被称为“义务主体”。但无论是权利主体还是义务主体都不是绝对的,因为当事人的权利义务总是相对的,当事人在行政法律关系中往往既是权利的享有者,又是义务的承担者。

  1.行政主体的权利,又称为行政职权,是指法律赋予履行行政职务的行政主体为实现国家行政职能所实施的管理国家、社会事务的权力。其权力主要有以下几种类型:

  (1)行政规范制定权,即行政机关依法制定行政法规、行政规章以及其他规范性文件的权力。

  (2)行政决定权,即行政主体依法对行政相对人的权利义务进行单方面处理的权力。

  (3)形成权,即行政主体具体为行政相对人设立、变更或取消行政法权利与义务,引起行政法律关系的产生、变更或消灭的处置权。

  (4)行政许可权,即行政主体依法准予行政相对人从事特定活动或是某种行为的资格的权力。

  (5)行政处罚权,即行政主体对违反行政法规的行为人给予行政处罚的权力。

  (6)行政强制权,即行政主体对拒绝履行行政法义务的行政相对人实施强制性措施的权力。

  (7)行政裁决权,即行政机关依法裁判有关争议的权力。

  2.行政主体的义务,又称为行政职责,是指法律规定的履行行政职务的行政主体为实现行政职能执行职务所应承当的责任。其义务主要有以下几种:

  (1)依法行政,包括依法制定行政法规、规章和依法管理国家和社会事务,保护行政相对人的合法权益。

  (2)合理行政,正确行使裁量权。

  (3)依法接受监督。

  (4)依法补偿或赔偿的义务,即行政主体在执行行政职务中因公共利益或其他原因,不的不使行政相对人遭受损失时,负有给予补偿的责任;因违法侵害了行政相对人的利益时,则负有赔偿的责任。

  3.行政相对人的权利,是指其他国家机关、企事业单位、社会团体、公民等行政相对人根据有关行政法规范规定而主张的法定权益。

  (1)参与国家管理权,主要包括选举和评议行政人员,对法律政策的制定进行讨论和建议,对行政工作进行批评,通过竞争考试担任国家公务员等。

  (2)合法利益受保障的权利,即有关行政法规范根据宪法规定保障公民的人身自由、通信自由、宗教信仰自由,以及言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由,保障公民的人格尊严、住宅、合法财产不受非法侵犯。

  (3)诉权,包括告诉权与诉讼权。行政相对人在与行政主体发生争议时或受到不公正处理时,有通过正当、合法途径获得救济的权利,其具体形式有:检举、控告、申诉、申请复议、申请仲裁和提起行政诉讼等。

  4.行政相对人的义务

  (1)遵纪守法、维护行政法秩序的义务。在行政法律关系中,行政相对人应该做什么,不应该做什么的准则就是行政法规范,因此,行政相对人必须遵纪守法,以维护正常的行政法秩序。

  (2)服从行政管理,协助行政主体履行职务的义务。行政相对人应该尊重和服从行政主体的管理,即使对行政行为的合法性有争议,也应该通过法定程序由有关机关解决,不得擅自否定行政决定的拘束力和确定力。必要时,还应该对行政主体履行职务提供便利、给予积极协助和配合。

  (3)接受行政处罚、承担违法行为的法律后果的义务。行政相对人如果故意或过失的违反行政法规范,应当服从行政主体作出的强制执行或行政处罚决定,接受国家对自己违法行为的否定评价,承担因违法行为带来的法律后果。

  四、行政法的渊源

  行政法的法源为行政法规范的载体形式。凡载有行政法规范的各种法律文件或其他行政法的形式均为行政法的法源。就整个行政法的法源结构而言,包括成文法源与不成文法源两大部分。

  (一)成文法源

  1.宪法 宪法是国家的根本法,不仅具有最高的法律效力,而且是国家机关日常活动的根据与基础。宪法作为行政法的根本成文法源,包含的行政法规范主要有:

  (1)关于国家行政机关组织、基本工作制度和职权的规范。

  (2)关于国家行政管理活动基本原则的规范。

  (3)有关公民基本权利和义务的规范以及保护外国人合法权益和关于外国人义务的规范。

  (4)有关国有经济组织、集体经济组织、外资或合资经济组织以及个体劳动者在行政法律关系中的权利、义务的规范。

  2.法律 在中国这样一个成文法国家,在宪法之下,国家最高权力机关制定的法律是行政法的基本成文法源。如《中华人民共和国国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政处罚法》等。

  3.行政法规 行政法规是国务院根据宪法和法律而制定的有关行政方面的具有国家强制力的规范性法律文件。行政法规更集中地规定和表现了行政法规范的内容,例如国务院2003年5月公布的《突发公共卫生事件应急条例》就是对具体行政管理活动的直接规范。

  4.地方性法规 地方性法规是指享有地方性法规制定权的地方国家权力机关依照法定权限,在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下,制定的在本行政区域内实施的规范性文件。

  5.民族自治地方适用的自治条例和单行条例

  6.法律解释

  7.行政规章 包括部门规章和地方政府规章

  (二)不成文法源

  1.行政惯例

  又称行政先例,是行政机关长期以来处理行政事务所形成的惯行,以多年惯行的事实及普通一般人的法确信心为基础,在一般国民中被信以为法的部分。

  2.典型案例

  指的是法院对于典型行政案件所下的法律上的裁判。它们虽只对个案有强制力,但基于法的平等性及安定性,对于此后案件的审理仍有其事实上的拘束力。

  3.法理与行政法的一般原则

  法理,作为一种不成文法源时它"只能是一种能反映一国社会规律的、体现本国传统的、在法治实践中被社会公认了的正当的法律原理。"

  行政法的一般法律原则是指适用于行政法所有领域的法律原则。就我国大陆而言,通说上接受行政合法性原则与行政合理性原则,但也存在诚意原则,比例原则,平等原则,正当程序原则,信赖保护原则,应急性原则等等。

  第二节 行政组织法

  一、行政机关

  行政机关是最主要的行政主体,它与行政主体的最大区别在于:行政主体是学理概念,行政机关是法律概念;行政机关一经成立即成为当然的行政主体而行政主体除包含行政机关外,还包括得到法律、法规或规章授权能以自己名义行使行政权的其他组织。行政主体和行政机关的联系和区别类似于民法中的法人和公司的关系。

  此外,行政机关并非在任何情况下都是行政主体,行政机关在参与民事活动中也有可能成为民事法律关系中的主体。在这种情况下,其与对方当事人之间是平等关系,并不享有任何法律上的特权。

  (一)国务院

  是最高国家行政机关。在我国,国务院掌理全国行政事务,所以它实际上是权力最大的行政主体。

  (二)国务院的行政机构

  根据职能分为国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直属机构、国务院办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构和国务院议事协调机构。

  (三)地方各级人民政府

  是地方各级人民代表大会的执行机关,同时又在国务院的统一领导下,管理本辖区内的各项行政事务。包括一般地方人民政府;民族区域自治地方人民政府和特别行政区地方人民政府。

  (四)地方各级人民政府的派出机关

  派出机关是地方各级人民政府在必要时,经有权的上级政府批准设立的行政机关。派出机关在我国实际行政生活中发挥着一级政府的作用,它们自然具有行政主体的地位。

  (五)地方各级人民政府的职能部门

  宪法和有关法律规定,地方各级人民政府可以根据工作需要,在报上一级人民政府批准的情况下,设立若干工作部门。这些工作部门在省级通常称厅、局、委员会,在市、县通常称局。上述工作部门在性质上属于各级政府组成部分,但法律、法规却明确授权他们就专门事项以自己名义进行管理的权力,所以,它们具有当然的行政主体资格。

  (六)地方政府职能部门的派出机构

  派出机构是指享有独立对外进行行政管理职权的各级地方政府职能部门,根据工作需要在一定行政区域设置的管理某项行政事务的机构。派出机构是否具有行政主体的地位,在我国争论已久。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(2000年3月10日起施行)的出台,为这一争执划下了权威性的句点。该解释第20条第2、3款规定:"行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下,以自己的名义作出具体行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以该行政机关为被告。法律、法规或者规章授权的行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织,超出法定授权范围实施行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以实施该行为的机构或者组织为被告。"

  二、非行政机关组织

  (一)、法律、法规、规章授权的企业

  这类组织有的原为企业,后得到国家法律、法规、规章的授权而成为具有行政主体地位的经济实体。例如,中国工商银行、中国建设银行、中国农业银行、中国银行等,在现金管理方面享有行政主体的资格。

  (二)法律、法规、规章授权的事业单位

  如《中华人民共和国学位条例》(1981年1月1日起实施)第8条第1款规定:"学士学位,由国务院授权的高等学校授予;硕士学位、博士学位由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。"这就赋予了高校学位授予权。

  (三)法律、法规、规章授权的社会团体和其他社会组织

  社会团体是指社会成员本着自愿原则,依团体章程而依法组成的集合体。如工会、共青团、妇联、残疾人基金会、红十字会、法学会、佛教协会等。社会团体有时也受到来自法律、法规、规章的授权进行行政活动。

  三、国家公务员

  公务员是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负责工资福利的工作人员。公务员不局限于政府机关工作人员。

  国家实行公务员职位分类制度。公务员职位类别按照公务员职位的性质、特点和管理需要,划分为综合管理类、专业技术类和行政执法类等类别。

  公务员职务分为领导职务和非领导职务。领导职务层次分为:国家级正职、国家级副职、省部级正职、省部级副职、厅局级正职、厅局级副职、县处级正职、县处级副职、乡科级正职、乡科级副职。非领导职务层次在厅局级以下设置。

  (一)国家公职关系的发生

  1.选任 指国家通过选举(包括公民直接选举和通过人民代表大会间接选举)的方式产生国家公务员。

  2.考任 国家通过竞争考试的方式录用国家公务员。录用担任主任科员以下及其他相当职务层次的非领导职务公务员,采取公开考试、严格考察、平等竞争、择优录取的办法。新录用的公务员试用期为一年。试用期满合格的,予以任职;不合格的,取消录用。

  3.聘任 聘任指行政机关通过与拟任公务员的公民签订聘任合同的方式任用公务员。

  4.调任 调任指行政机关行政系统外部的人员直接调入行政机关任职。根据我国《国家公务员暂行条例》的规定,调任只适用于行政机关担任领导职务或助理调研员以上非领导职务的公务员。

  (二)国家公职关系的消灭

  1.公务员退休 公务员达到法律规定的一定年龄或符合法律规定的其他条件,依法应当或可以退休。

  2.公务员辞职 我国公务员享有辞职权。但公务员辞职因涉及国家社会公益,从而不同于企事业职员或社会团体工作人员的辞职,法律、法规对之有若干限制。

  3.公务员辞退 公务员具有某种法定情形,行政机关可予以辞退,单方面终止国家公职关系。

  4.公务员开除 公务员因违反政纪受到开除处分意味着行政机关强制其退出公职系统,自然终止与被开除公务员的国家公职关系。

  5.公务员罢免 指按照法律规定,有罢免权的机关(一般是国家权力机关)对因违法失职,不宜继续担任原行政工作人员(公务员)所实行的一种措施。

  6.公务员死亡 公务员死亡自然导致其与行政机关的公职关系的终结。

  四、行政相对人

  是指在行政法律关系中,同行政主体相对应的另一方当事人。

  (一)法律特征

  1.行政相对人是指处在行政法律关系中的个人、组织。

  2.行政相对人是指行政法律关系中作为与行政主体相对应的另一方当事人的个人、组织。

  3.行政相对人是指在行政法律关系中,其权益受到行政主体行政行为影响的个人、组织。

  4.相对人在行政诉讼中具有原告资格。如果说行政主体在行政诉讼中只能作被告的话,那么,相对人在行政诉讼中只能作原告。

  相对人的范围很广,它不象行政主体和行政人那样需要非常严格的条件。在我国,可以成为相对人的组织、个人有:国家组织、社会组织、公民、外国组织、外国人和无国籍人。

  相对人的身份具有相对性。即相对人是相对的,而不是绝对的。我们说某一个法人或其它组织是行政相对人,只是说它在某一具体行政法律关系中为相对人,而不是指它是一种永恒或无条件的相对人。

  (二)相对人的权利

  1.行政参与权 指相对人依法参与行政活动的权利。行政参与权有三项内容:A、参加国家行政管理。B、参与行政程序。C、了解行政信息。即相对人有权知道与已有关的行政信息,法律、法规另有规定的除外。

  2.获得生存照顾权 现代行政突出服务性特点,行政相对人有权从行政主体处获得生存照顾。包括四项内容:A、获得行政保护权。B、行政受益权。C、得到行政救助的权利。行政救助是现代行政的一个基本义务,它是保障人权的生动体现。D、隐私保密权。

  3.行政监督权 相对人对国家行政工作享有监督权。

  4.获得救济权 相对人在受到行政主体及其工作人员的不法侵害时,有维护自己合法权益和获得救济的权利。

  5.请求赔偿和补偿权 行政主体的行政行为违法或合法而使相对人利益受损,则相对人有权获得相应的实体上的赔偿或补偿。

  6.抵制违法行政行为权 相对人对于行政主体实施的重大明显违法的行政行为有权依法予以抵制。

  (三)相对人的义务

  1.遵守行政法律秩序;

  2.服从具体行政命令;

  3.协助行政的义务;行政主体及其工作人员执行公务过程中,相对人有依法予以协助的义务。

  4.维护公益的义务。 指相对人有义务维护国家和社会公共利益。在国家和社会公共利益正受到或可能受到损害或威胁时,相对人应采取措施,尽可能防止或减少损害的发生。

  5.接受行政监督的义务。

  6.提供真实信息的义务。 相对人在向行政主体申请提供行政服务(如申请许可证照)或接受行政主体监督时,向行政主体提供的各种信息资料应真实、准确,如果故意提供虚假信息,将要为之承担相应的法律责任。

  7.遵守法定程序的义务。相对人无论是请求行政主体实施某种行政行为(如申请办理营业执照、申请行政复议等),还是应行政主体要求作出某种行为(如纳税、征用财产等),均应遵守法律、法规规定的程序;否则可能导致自己提出的相应请求不能实现,甚至要为之承担相应的法律责任。

  第三节 行政行为法

  一、行政行为的概念和特征

  行政行为应指行政主体行使行政职权对相对人产生法律效果的行为。其合法具体要件包括:第一,行政主体及其职权合法。第二,行政依据合法且充分。第三,行为内容明确且正当。第四,行政程序合法且正当。

  (一)法定性

  行政行为必须合乎法律,行政机关和代表行政机关的公务员不能任意实施行政行为,必须在法律规定的范围依法办事。行政行为的法定性表现为:一是行政行为本身是基于法律而产生,由国家法律予以确认、规范,不允许当事人自由创设;一是行政行为的实施必须有法律依据,即在法律规定的范围内,任何行政主体必须依法办事,依法行政;三是行政行为的后果由法律予以界定,合乎法律的受法律保护,任何违法、越权行为都是无效的或可撤消的行为。

  (二)自由裁量性

  任何法律,无论规定得如何具体,规范本身如何严密,但都不可能将行政行为每一个步骤、每一个细节都予以规定,都无法预见到所有法律现象。因此,立法机关在立法时应该考虑到这一点,从而给执法的行政机关留一个自由裁量的余地,以至在某些法律现象出现后可以及时地处理,防止给国家和社会以及他人利益造成不必要的损失,以保证行政主体合理、科学地进行行政管理,实现行政职能。

  (三)单方意志性

  行政主体实施行政行为,只要在宪法和法律规定的权限范围内,即可自行决定和直接实施,而无需与行政管理相对人协商和征得相对人的同意。行政行为的单方面性不仅表现于行政主体依职权进行的行为,如行政机关采取行政强制措施、查缉走私、征收税款、检查商品质量等;也体现在行政主体应行政相对人申请而进行的行为,如颁发许可证、营业执照,发放社会救济金、进行企业法人登记等。行政主体最终作出的决定,无论于相对人的申请是否一致,都无须与相对人协商,而最终是根据法律规定的标准和条件对相对人的申请进行审查,从而单方面作出某种行为。

  (四)强制性

  行政行为的强制性主要体现在行政行为一经作出即产生法律的效力,相对人必须遵守和服从,另外,根据行政法的原则,行政主体行为行使其管理职能,享有相应的管理权力和管理手段。行政主体在行使其职能行为时,如遇到障碍,在没有其他途径克服障碍时,可以运用行政权力和手段,包括运用司法手段来消除障碍,以实现和保证国家行政管理顺利进行。行政行为的法制性是行政主体行为单方意志性的结果,行政的单方意志性是行政行为强制性的前提。

  行政行为合法成立后对行政相对人和行政主体等产生的法律上的约束力,包括确定力、拘束力、执行力。

  二、行政立法

  行政立法指国家行政机关根据法定权限、遵循法定程序制定行政法规和行政规章的活动。

  (一)分类

  1.授权立法

  (1)替代法律的授权立法 根据《中华人民共和国立法法》(2000年7月1日起施行,以下简称为《立法法》)第9条的规定,应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律事项,在尚未制定法律前,全国人大及其常委会可授权国务院根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。

  (2)特别授权立法 例如《第七届全国人民代表大会第二次会议关于国务院提请审议授权深圳市制定深圳经济特区法规和规章的议案的决定》(1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过)。

  (3)法条授权 即在制定的法律中专设一条规定国务院可以就有关问题制定行政法规。

  2.职权立法 是指行政机关根据宪法和组织法所进行的立法活动。

  (二)立法权限与根据

  1.国务院的行政立法权限

  具体见现行《中华人民共和国宪法》(以下简称为《宪法》)第89条第1项的规定以及《立法法》第56条的规定。

  2.国务院各部门的行政立法权限

  根据《立法法》第71条的规定,国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。

  3.地方政府的行政立法权

  具体见《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(1995年2月28日起实施)第60条的规定和《立法法》第73条第1款的规定。

  (三)立法过程

  1.立项

  国务院于每年年初编制本年度的立法工作计划。国务院有关部门认为需要制定行政法规的,应当于每年年初编制国务院年度立法工作计划前,向国务院报请立项。国务院部门内设机构或者其他机构认为需要制定部门规章的,应当向该部门报请立项。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府所属工作部门或者下级人民政府认为需要制定地方政府规章的,应当向该省、自治区、直辖市或者较大的市的人民政府报请立项。

  2.起草

  行政法规由国务院组织起草。部门规章由国务院部门组织起草。地方政府规章由省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府组织起草。

  3.听取意见

  《立法法》第58条规定“行政法规在起草过程中,应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。”立法应体现人民的意志,发扬社会主义民主,保障人民通过多种途径参与立法活动。

  4.听证会

  《行政法规制定程序条例》第22条规定“行政法规送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益的,国务院法制机构可以举行听证会,听取有关机关、组织和公民的意见。”

  5.审查

  国务院法制机构、部门法制机构、地方政府法制对行政法规、规章送审稿进行审查。

  6.决定

  根据《立法法》第75条的规定,部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定。地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定。

  7.公布 在我国,行政立法应由行政立法主体的行政首长签署公布。

  8.生效

  根据2001年颁布的《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》的规定,行政法规、规章应当自公布之日起30日后施行;但是,涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规、规章施行的,可以自公布之日起施行。

  三、行政处罚

  行政处罚是指行政机关及其法定组织基于行政管辖职权和行政管理对违反行政法律、法规、规章,尚不构成犯罪的公民法人或其他组织所实施的制裁行为。

  (一)特征

  1.行政性。它要求实施处罚的行为主体必须是具有行政管理职能的组织,依处罚法的规定必须是行政机关或被授权组织,而不能是其他的非行政组织,另外,行政处罚制裁的是违反行政法律规范的行为,这一点也说明了它的行政性。

  2.制裁性。行政处罚是行政主体对行政相对人的一种制裁,其目的是制裁违法,警戒和教育违法者并预防新的违法行为的发生,所以对行政相对人而言,它是一种惩戒,一种制约和限制,具有制裁性。

  3.具体性。行政处罚作为制裁行为,只能针对业已发生的具体违反行为,这种违反行为是特定的人或特定的事所导致的,也就是说,行政处罚是针对具体而特定的行政相对人或事作出的,因此它是一种句行政行为。

  4.法定性。行政处罚是一种特定的具体行政行为,它必须依法作出,根据《中华人民共和国处罚法》的规定,行政处罚的机关、种类、范围、程序等都必须是法定的。

  (二)行政处罚的原则

  1.处罚法定原则

  处罚主体法定、处罚依据法定、处罚种类法定、处罚程序法定。

  2.公正、公开原则

  公平、正直,没有偏私,体现在行政处罚中即要求行政处罚对行政相对人不偏不倚,以事实为依据,以法律为准绳,统一标准。公开就是不加隐蔽,面对大家,这要求行政处罚必须面对大家,实施行政处罚的过程和结果都要公开,使相对人参与和了解。我国《行政处罚法》规定了一系列行政处罚公开的制度,如表明身份制度、告知制定、听证制度等。

  3.处罚与教育相结合的原则

  处罚不仅是制裁行政违法行为的手段,而且也起到教育的作用,是教育人民遵守法律的一种形式。处罚的最终目的不是制裁和惩罚,而是教育违法者,

  4.处罚救济原则

  行政主体对相对人实施行政处罚时,必须保证相对方取得救济途径,拥有法律规定的救济权利,否则不能实施行政处罚。

  (三)行政处罚的种类

  以行政处罚的内容为标准,可分为人身自由罚、声誉罚、财产罚、行为罚四类。

  1.人身自由罚

  指行政机关实施的在短期内限制或剥夺公民人身自由的行政处罚,是行政处罚种最为严厉的处罚种类,主要表现形式为行政拘留。

  2.行为罚

  指限制和剥夺违法相对人某种希望能力或权利能力(资格)的处罚措施,主要表现形式有:责令停产停业、吊销许可证、吊销执照等。

  3.财产罚

  指使被处罚人的财产权利和利益受到损害的行政处罚。财产罚的具体形式主要有:罚款、没收财物等。

  4.声誉罚

  又称申诫罚或精神罚,是指行政主体对违法者的名誉、荣誉、信誉或精神上的权益造成一定损害以示警戒的行政处罚,其主要形式又:警告、通报批评等。

  (四)行政处罚的形式

  1.警告

  警告是国家行政机关对违反法律、法规所规定义务的行政相对人实施的一种书面形式的谴责与警戒。警告既具有教育性质又具有制裁性质,目的是向违法者发出警戒,声明行为人的行为已经违法,避免其再犯。警告一般适用于情节轻微或未构成实际危害后果的违法行为,是一种轻微的处罚形式。

  2.罚款

  是行政机关和被授权的组织强制违法者承担一定的金钱给付义务,要求违法者再一定期限内交纳一定数量货币的处罚。

  3.没收财物

  由行政机关实施的将行政相对人的部分或全部非法收入、物品或者其他非法占有的财物收归国家所有的处罚形方式。视情节轻重而决定部分或全部没收,没收的物品,除应予销毁及存档备查的以外,均应上缴国库或交由法定专管机关处理。合法的收入和没有被用来从事违法活动的物品不应成为没收财物处罚的对象。

  4.暂扣、吊销许可证或执照

  是禁止从事某种已许可的权利或某种资格的处罚,是行政机关或授权组织,收回或暂时扣押违法者已获得的从事某种活动的权利或资格的证书,其目的在于取消行政违法相对人的一次资格和剥夺、限制某种特许的权利。

  5.责令停产停业

  责令停产停业是对工商业者和个体工商户适用的一种处罚方法,是行政主体违法从事经营者停止生产或经营的处罚。这种处罚对生产经营者的物质利益造成较大的损害,故而也是一种较为严厉的处罚。因而适用的条件和范围,我国行政处罚法作出了严格的规定,一般针对生产经营者实施了较严重的违法行为,造成了较为严重的后果的,或者是对从事加工、生产与人的生命健康密切相关的已经或可能威胁人的生命健康的商品,或者出版对人的精神生活产生不良影响的出版物、音像制品等违法行业所作出的处罚。

  6.拘留

  是依法在短期内限制其人身自由的一种处罚,它只在治安管理处罚中使用,属于人身自由罚。

  7.法律、行政法规规定的其他行政处罚。

  (五)程序

  1.简易程序

  又称当场处罚程序,是指在具备某些条件的情况下,由执法人员当场作出行政处罚的决定的步骤、方式、时限、形式等程序过程。

  设置简易程序有利于提高行政管理的效率,减轻不必要的负担同时能搞好地保护被处罚人的合法权益。但它的范围必须严格控制。适用行政处罚简易程序,必须符合以下条件:一是违法事实确凿,即违法事实简单、清楚、证据充分的;二是处罚较轻,即对个人处以50元以下的罚款或警告,对组织处以1000元以下罚款或警告的。三是法律法规有明确规定,即对这种违法行为事实处罚有法定依据,必须是法律、法规和规章明文规定可以处罚的。

  根据行政处罚法规定,行政主体在进行当场处罚时,应遵循下列程序:第一,表明身份;第二,说明处罚理由;第三,给予当事人陈述和申辩的机会;第四,制作笔录;第五,填写行政处罚决定书,当场交予行政处罚的当事人;第六,备案,将案件处理情况及时报送其所属行政机关备案审查;第七,执行。当场处罚决定作出后,一般可由被处罚人当场自觉执行。

  2.一般程序

  主要适用于以下的案件:一是处罚较重的案件,即对个人处以警告或50元罚款以上的行政处罚以及对组织处以警告和1000元以上的行政处罚等案件;二是情节复杂的案件,须经过调查方得以查清事实的处罚案件;三是当事人对执法人员给予的当场处罚不服,有异议的案件。

  行政处罚的一般程序包括以下几个步骤:A、立案;B、调查取证;C、告知处罚事实、理由、依据和相关权利;D、听取陈述、申辩或举证听证;E、行政处罚决定;F、送达处罚决定书。

  3.听证程序

  听证程序的适用必须具备两个条件:第一,行政机关作出的处罚行为较重,如责令停产停业、吊销营业执照、较大数额罚款等;第二,当事人提出听证申请。只有具备这两个条件,才能启动听证程序。

  听证的具体程序:

  (1)告知。凡案规定举行听证的行政处罚,行政机关作出行政处罚决定前,应告知当事人有举行听证的权利。

  (2)提出。当事人对行政机关所认定的事实有异议的,有权要求行政机关组织听证。当事人要求听证的,应当在行政机关告知后3日内提出。

  (3)通知。行政机关应当在举行听证的7日前,通知当事人举行听证的时间、地点。

  (4)举行听证。听证一般应公开进行,但涉及国家机密、商业秘密和个人隐私的除外;听证由行政机关指定的非本案调查人员主持,当事人认为主持人与本案有直接利害关系的,有权申请回避;当事人可以亲自参加听证,也可以委托代理人参加听证。举行听证时,调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚的建议,当事人有权进行申辩和质证。听证应当制作笔录,笔录应当交当事人审核无误后签字或盖章。

  (5)作出处罚决定。听证结束后,行政机关应当依照行政处罚法的有关规定作出处罚决定。

  四、行政复议

  指行政相对人,不服行政主体的具体行政行为,依法向行政复议机关提出申请,请求重新审查并纠正原具体行政行为,行政复议机关据此对原具体行政行为是否合法与适当进行审查并作出决定的法律制度。

  (一)特征

  1.行政复议以行政争议和部分民事争议为处理对象;

  2.行政复议直接以具体行政行为为审查对象;

  3.行政复议以合法性和合理性为审查标准;

  4.行政复议以书面审理为主要方式;

  5.行政复议以行政相对人为申请人,以行政主体为被申请人;

  6.行政复议以行政机关为处理机关。

  (二)行政复议的性质

  1.准司法性

  首先,行政复议具有时效、管辖、不告不理等明显的司法活动的特点。其次,行政复议是以解决个案的方式来裁决争议的,而不是向其他行政行为那样,如行政立法行为等,是就一般情况作出带有普遍意义的处理。最后,行政复议的目的是为了解决争议,只不过这种争议属于行政争议范畴。

  2.监督性

  行政复议机关复查原具体行政行为的过程,实质上就是复议机关对原具体行政行为的行政机关实施监督的过程。首先,它是一种行政机关内部的层级监督,即由上级行政机关对具有隶属关系的下级行政机关实施的监督;其次,它又是一种事后监督。即只能在某一具体行政行为作出并发生争议后,由行政相对人提出才得以开始的监督。再次,这种监督不排除自我纠错方式。根据《行政复议法》第14条规定,对国务院部门或省、自治区、自辖市人民政府的具体行政行为不服的、向作出该具体行政行为的国务院部门或省、自治区、直辖市人民政府申请复议。这种方式即是一种自我监督。

  3.救济性

  通过行政复议可以使违法或不当的行政行为丧失效力,使其不再影响行政相对人的合法权益,从而对行政相对人的合法权益起到保护作用。另外,在行政复议中被确认是违法的行政行为,如果其已造成行政相对人的实际损失,行政相对人还可以据此申请国家赔偿。所以,行政复议是针对违法或不当的具体行政行为进行补救而建立起来的一种行政救济制度。

  (三)行政复议的基本原则

  是指由行政复议法确立和体现的,反映行政复议基本特点,贯穿于行政复议全过程,并对行政复议起规范和指导作用的基本行为准则。

  1.合法、公正、公开、及时和便民原则

  2.书面审查原则

  3.合法性和适当性审查原则

  (四)行政复议的受案范围

  具体行政行为的复议范围:

  1.对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的。

  2.对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的。

  3.对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的。

  4.对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的。

  5.认为行政机关侵犯合法的经营自主权的。

  6.认为行政机关变更或者废止农业承包合同,侵犯其合法权益的。

  7.认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其它义务的。

  8.认为符合法定条件,申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书,或者申请行政机关审批、登记有关事项,行政机关没有依法办理的。这里的“没有依法办理”包括拒绝颁发和不予答复两种情况。

  9.申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责,行政机关没有依法履行的。

  10.申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费,行政机关没有依法发放的。

  11.认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。

  抽象行政行为的受案范围:

  1.国务院部门的规定。国务院各部委可以在本部门的权限内,依据法律和行政法规,制定行政规章和发布命令、指示等规范性文件。行政相对人可以就规章以外的规范性文件提起复议。

  2.县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定。除对有规章制定权的地方人民政府制定规章不能提起复议外,对地方各级人民政府的其他规范性文件及其工作部门的规范性文件均可提起复议。

  3.乡、镇人民政府的规定。对乡镇政府发布的任何决议、命令或其他规定均可提起复议。

  (五)排除行政复议范围的事项

  1.行政机关内部人事处理决定

  行政机关内部人事处理决定,是指有行政机关负责人或者人事部门依照规定的程序,对国家公务员的考核、奖惩、职务升降、工资保险福利、退休等方面作出的决定。对于此类行政处理决定不服的,只能申请原处理机关复核,或者向同级人民政府或行政监督机关申诉,而不能申请行政复议。

  2.行政机关对民事纠纷的处理决定

  我国对一些涉及专业知识和复杂技术规范的民事纠纷采取行政机关调解的处理方式。有关机关在双方当事人的同意调解的前提下,依照法律法规来确定当事人的责任,并提出调解方案。双方当事人不服的,可以申请仲裁或提起民事诉讼,不能申请行政复议及提起行政诉讼。

  (六)行政复议的管辖

  1.一般管辖,是指按照行政机关的层级和职能来确定行政复议案件由有领导权或指导权的上一级行政机关受理。

  它包括上一级主管部门管辖和同级政府管辖两种方式,主要有以下几种类型:本级人民政府管辖;自我管辖;上一级人民政府管辖;上一级主管部门管辖;这里包括两种情况:一种是基于申请人选择而产生的管辖,如对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服,由申请人选择,可以由上一级主管部门管辖;另一种是基于业务专业性确立的管辖,如对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的复议,只能由其上一级主管部门管辖。

  2.行政复议的特殊管辖,是指不能按照一般管辖确立复议机关,需要特殊对待的管辖。

  特殊管辖主要包括以下几种类型:不服派出机关的具体行政行为的复议管辖;不服派出机构的具体行政行为的复议管辖;不服法定授权组织的具体行政行为的复议管辖;不服共同具体行政行为的复议管辖;不服被撤销的行政机关撤销前作出的具体行政行为的复议管辖。

  (七)行政复议当事人

  即因发生行政争议,为保护自己的合法权益,依法以自己的名义参加行政复议,并受行政机关复议决定约束的组织或个人。复议当事人通常指申请人和被申请人,在某些情况下,还包括复议中的第三人。

  1.申请人

  《行政复议法》第2条规定:"公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益,向行政机关提出复议申请,行政机关受理行政复议申请,作出行政复议决定,适用本法。"所以,行政复议申请人的范围是相当广泛的。根据《行政复议法》第41条的规定,申请人甚至可以是外国人、无国籍人或外国组织。

  此外,《行政复议法》第10条规定:1.有权申请复议的公民死亡的,其近亲属可以申请复议。近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。 2.有权申请复议的法人或者其他组织终止的,承受其权利的法人或者其他组织可以申请复议。

  2.被申请人

  在行政复议中,被申请人的特点在于,它一概是行政主体。但是,由于行政活动的复杂性,被申请人在实践中也相当复杂。一般有以下几种情形:

  (1)相对人对行政机关的具体行政行为不服申请复议的,该行政机关是被申请人。

  (2)两个或者两个以上行政机关以共同名义作出具体行政行为的,共同作出具体行政行为的行政机关是共同被申请人。

  (3)对法律、法规授权的组织作出的具体行政行为不服的,该组织是被申请人。对政府工作部门设立的派出机构依据法律、法规和规章的规定以自己名义作出的具体行政行为不服的,该派出机构是被申请人。

  (4)作出具体行政行为的机关被撤销的,继续行使其职权的行政机关是被申请人。在实践中,作出具体行政行为的行政机关被撤销后,被申请人有三种具体情况:

  一是作出具体行政行为的行政机关被合并的,被申请人是合并后的行政机关;

  二是作出具体行政行为的行政机关被分解的,被申请人是分解后相应的行政机关;

  三是作出具体行政行为的行政机关被解散的,被申请人是解散它的上级行政机关或者有权机关指定的其他行政机关。

  3.第三人

  行政复议中的第三人是指同申请复议的具体行政行为有利害关系,经复议机关批准而参加复议的公民、法人或者其他组织。根据《行政复议法》第10条第3款的规定,第三人参加复议的条件主要有:

  (1)同申请复议的具体行政行为有利害关系。

  (2)必须在行政复议过程中参加行政复议。

  (3)必须经复议机关批准

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