第十四章 劳动合同
第一节 劳动合同订立
劳动合同概念：
劳动合同是劳动关系双方当事人依法约定的明确双方权利和义务的协议。劳动合同是发生在劳动者和用人单位之间的一种法律事实，即确立劳动关系的法律形式。劳动合同一经双方当事人依法签订，即确立了劳动者与用人单位之间的劳动法律关系。采用以劳动合同作为确立劳动关系的基本形式，是世界大多数国家的普遍做法。我国从1983年起，全民所有制和集体企业开始对新招职工试行劳动合同制。1986年国务院发布《国营企业实行劳动合同制暂行规定》，规定企业在国家劳动工资计划内招用工人，统一实行劳动合同制度。1995年1月《劳动法》实施后，全国各类企业依法普遍实施了劳动合同制度。
劳动合同法律特征：
劳动合同是一种特殊的合同，除有一般合同的特征外，有其自身的法律特征:
(1)劳动合同的当事人必须一方是企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织或事业单位、国家机关、社会团体，另一方是劳动者本人;(2)劳动合同是双方当事人在平等自愿、协商一致的基础上达成的协议，双方当事人的法律地位是平等的;(3)劳动合同当事人在职责上具有从属关系;
(4)劳动合同的内容涉及劳动者完成再生产的过程。
劳动合同订立原则：
《劳动合同法》第十八条规定是:“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的，适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”
(一)合法原则
合法，是指订立劳动合同的行为不得与法律、行政法规相抵触。合法是劳动合同有效并受法律保护的前提条件。首先要求订立劳动合同的主体必须合法，即用人单位必须具备法人资格或经国家有关机关批准依法成立，能依法承担履行劳动合同的责任;劳动者必须是达到法定最低就业年龄，具有劳动能力，从事繁重体力劳动的，还必须年满18周岁。其次要求劳动合同的内容合法，即劳动合同规定的各项条款，都必须符合国家法律、行政法规的规定。第三要求订立劳动合同的程序与形式合法，即劳动合同应以法律规定的形式签订。
(二)公平原则
公平，是指在劳动合同订立过程及劳动合同内容的确定上应当体现公平。对劳动合同内容的约定，以及双方承担的权利义务中不能要求一方承担不公平的义务，而免除自身的法定责任。
(三)平等自愿原则
平等，是指用人单位和劳动者在签订劳动合同时法律地位上的平等。自愿，是指订立劳动合同完全是出自于双方当事人自己的真实意志，是双方在意思表示一致的情况下，充分地体现了自己订立劳动合同的意图，经过平等协商而达成协议。
(四)协商一致原则
协商一致，是指劳动合同的内容或各项条款，在法律、法规允许的范围内，由双方当事人共同讨论、协商，在取得完全一致的意思表示后确定。
(五)诚实信用原则
诚实信用，是指用人单位与劳动者在订立劳动合同中，应当真实地提供相关信息，互相如实陈述有关情况，不得以欺骗或诱导的方式，使对方违背自己的真实意思而签订劳动合同。有欺诈行为签订的劳动合同，受损害的一方有权解除劳动合同。
劳动合同的内容：
(一)必备条款
《劳动合同法》第17条规定，劳动合同应当“具备以下条款:①用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;②劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;③劳动合同期限;④工作内容和工作地点;⑤工作时间和休息休假;⑥劳动报酬;⑦社会保险;⑧劳动保护、劳动条件和职业危害防护;⑨法律、法规规定应当纳人劳动合同的其他事项。”《劳动法》规定的劳动纪律、劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任等内容不再是劳动合同的必备条款。
(二)约定事项
劳动合同除必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。但用人单位与劳动者不得在法定劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。
(三)合同期限
劳动合同分为固定期眼劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
(1)固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。
(2)无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
(3)以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
(四)试用期
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。劳动合同期限三个月以上不满一年的。试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。但以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
订立劳动合同的时间：
《劳动合同法》规定:“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。《劳动合同法实施条例》对订立劳动合同的时间分三种情形予以明确规定:
第一种情形是:自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
第二种情形是:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿。其中，用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
第三种情形是:用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
对于《劳动合同法》规定的“‘一个月内”、“一年”是多少日，《劳动合同法》及其实施条例没有规定，其他劳动法律、行政法规也没有规定。在具体操作中，可以参照最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第一百九十八条的规定，即:“当事人约定的期间不是以月、年第一天起算的，一个月为三十日，一年为三百六十五日”。
劳动合同法律效力的确认：
劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
《劳动合同法》第26条规定，下列劳动合同无效或者部分无效:
(l)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(2)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(3)违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。无效的劳动合同，从订立时起就没有法律约束力，任何一方当事人不得根据无效的劳动合同要求另一方履行或承担违约责任。
劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
第二节 劳动合同履行与变更
劳动合同履行的原则：
劳动合同的履行，是指劳动合同的双方当事人按照生效后的劳动合同约定履行各自的义务、享受各自权利的行为。《劳动合同法》第29条规定:“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”劳动合同履行应遵循以下原则:
(1)全面履行原则。指的是劳动合同双方当事人在任何时候，均应当履行劳动合同约定的全部义务。
(2)合法原则。指的是劳动合同双方当事人在履行劳动合同过程中，必须遵守法律法规，不得有违法行为。
用人单位与劳动者履行劳动合同的义务：
(一)用人单位的义务
(1)用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。如果用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
(2)用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
(3)用人单位应当保护劳动者的生命安全和身体健康。如果劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，也有权对用人单位提出批评、检举和控告。
(二)劳动者的义务
劳动者在履行劳动合同过程中，除了要执行《劳动法》、《劳动合同法》的相关规定外，还应当承担以下义务:一是遵守国家法律法规，遵守用人单位的规章制度;二是应当完成劳动合同约定的工作内容，如果从事兼职，不能影响本单位的工作任务;三是遵守劳动合同中约定的特定事项的义务。主要包括约定服务期和约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
特殊情形下的劳动合同履行：
(1)用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行;(2)用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由继承其权利义务的用人单位继续履行。
在用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人，或者用人单位发生合并、分立等情况时，由于劳动合同必备条款中的用人单位名称、法定代表人、主要负责人等内容发生了变更，用人单位与劳动者应当从形式上变更劳动合同，但是，没有从形式上变更劳动合同的，原劳动合同也应当继续履行。
劳动合同变更：
劳动合同的变更，是指劳动合同双方对已生效的劳动合同条款达成修改或补充协议的行为。《劳动合同法》规定:用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
变更劳动合同的情形一般包括:
(1)经双方当事人协商，达成一致的;
(2)订立劳动合同时所依据的法律、法规已经修改或废止的;(3)企业受有关产业政策影响或根据市场变化决定转产或调整生产任务的;(4)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的;(5)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，用人单位另行安排工作的;(6)劳动者不能胜任工作，被调整了工作岗位的。
第三节 劳动合同解除与终止
劳动合同解除：
劳动合同的解除，是指劳动合同签订以后，没有履行完毕之前，由于某种因素导致双方提前终止合同效力的法律行为。一般包括协商解除和法定解除两种情况。协商解除是指合同双方当事人因某种原因，在完全自愿的情况下，互相协商，在彼此达成一致的基础上提前解除劳动合同的情形。法定解除是指出现了法律、法规规定的可以解除劳动合同的情况时，不需双方当事人一致同意，劳动合同可以被单方解除的情形。
(一)协商一致解除劳动合同
《劳动合同法》第36条规定:“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”即劳动合同当事人双方对解除劳动合同达成一致意见时，劳动合同可以协商解除。
(二)用人单位解除劳动合同
《劳动合同法》第39条、第40条、第41条规定了用人单位解除劳动合同的情形:
1.用人单位可以随时解除劳动合同的情形
2.用人单位提前30天以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后.可以解除劳动合同的情形。
3.用人单位因实施裁员解除劳动合同
(三)劳动者解除劳动合同
根据《劳动合同法》第37条、第38条的规定，劳动者解除劳动合同有以下情形:
1.提前30日书面通知用人单位
劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。
2.无需提前通知用人单位
《劳动合同法》第38条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:①未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;②未及时足额支付劳动报酬的;③未依法为劳动者缴纳社会保险费的;④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的:⑤因用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的:⑥法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的.劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
对用人单位解除劳动合同的限制：
劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照《劳动合同法》第40条、第41条的规定解除劳动合同;劳动合同期满的。劳动合同应当续延至下列相应的情形消失时终止:①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;②在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;③患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;④女职工在孕期、产期、哺乳期的;⑤在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的;⑥法律、行政法规规定的其他情形。 ((妇女权益保障法》规定，任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动(聘用)合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动(聘用)合同或者服务协议的除外。
对用人单位解除劳动合同的要求：
用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
劳动合同终止：
劳动合同终止，是指劳动合同双方当事人在劳动合同中约定的合同期限届满或达到其他法定终止条件的情形。
《劳动合同法》第44条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止:①劳动合同期满的;②劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;③劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;④用人单位被依法宣告破产的;⑤用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;⑥法律、行政法规规定的其他情形。对上述第②项规定的情形，《劳动合同法实施条例》又补充规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”
用人单位解除、终止劳动合同的附随义务：
用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存2年备查。
培训服务期：
(1)用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。
(2)但用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。劳动合同期满，但约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当延续至服务期满;双方另有约定的，从其约定。
竞业限制：
(1)用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
(2)竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，约定竞业限制的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
除约定培训服务期和约定竞业限制的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
解除与终止劳动合同的经济补偿：
(一)经济补偿的范围
有下列情形之一的，用人单位应当给予劳动者经济补偿:①劳动者依照《劳动合同法》第38条规定解除劳动合同的;②用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;③用人单位依照《劳动合同法》第40条规定解除劳动合同的;④用人单位依照《劳动合同法》实施裁减人员而解除劳动合同的;⑤除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合伺，劳动者不同意续订的情形外，因劳动合同期满而终止固定期限劳动合同的;⑥用人单位被依法宣告破产或用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的;⑦以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的。
此外，用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依法支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
(二)经济补偿的特殊情形
(1)劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限;(2)地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。
(三)经济补偿的计算标准
经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算;不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资，高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。
(四)经济补偿的支付时间
用人单位依法应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。
(五)经济补偿的纳税
第四节 违反劳动合同的法律责任
用人单位应承担的法律责任：
(1)用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
(2)用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。用人.单位违反《劳动合伺法》的规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。
(3)用人单位违反《劳动合同法》的规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准。按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
(4)用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照《劳动合同法》规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
(5)用人单位违反《劳动合同法》的规定，未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
(6)用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
劳动者应承担的法律责任：
《劳动合同法》规定:‘“劳动者违反本法规定解除劳动合同、或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的.应当承担赔偿责任。’”
劳动者与用人单位签订劳动合同后，在履行过程中，可以依法解除劳动合同;但除法律有专门规定外，一般应提前30日以书面形式通知用人单位。这是因为劳动者在合同未到期时解除劳动合同，对用人单位的生产经营会造成较大影响，用人单位会因劳动者的离职而重新调整人员组织生产。因此，法律要求劳动者解除合同应当提前通知。如果劳动者违法解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
一些劳动者在用人单位工作掌握着一定的关键技术或秘密，为了保证企业之间公平竞争，防止劳动者在离开原用人单位时带走一些企业秘密到其他用人单位去使用，劳动合同当事人可以在劳动合同中规定保守用人单位商业秘密的有关事项或者竞业限制的内容。劳动者若是违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失，就应当承担赔偿责任。
此外，有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金:劳动者严重违反用人单位的规章制度的;劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;劳动者被依法追究刑事责任的。
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